律师职业社会性的价值分析
摘要：我国律师职业的“社会人”身份是从“国家人”逐步变化而来的。这种情形导致无论律师业内业外，对律师职业的社会性都缺乏足够的认知。这是律师常常遭受攻击的原因之一，需要学界从主体身份、服务领域、服务对象、与委托人关系、服务方式等各方面对律师职业社会性做出全面的学理界定，并由此看到律师职业社会性在律师制度建构、促进社会经济发展、促进民主法治进步等方面的价值，以促使社会公众尤其是法律职业共同体成员对律师职业社会性达成正确认知，以促进法治文明的进步。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007－905X(2008)05－0068－04。
我国公众普遍对于律师抱有不切实际的幻想，希望它代表正义，代表公众利益，如果看到事实不是这样，就觉得律师坏了良心，甚至对律师进行攻击。对律师性质、功能认识扭曲的原因是多方面的，一个直接原因就是民众没有在内心确立对律师职业身份的正确认知。律师制度如同法院制度、法官制度一样，是国家提供给社会主体的保障制度之一，但是，律师与法官、检察官的身份性质不同，他们保障社会主体实现权利和维护社会公平正义的方式和途径有重大差别。律师是民，没有权力，而法官、检察官是官，掌握着国家权力。因此，这就产生了律师职业社会性的相关问题。在我国，对于律师职业的社会性，不仅缺乏律师职业内部的自我认知，更缺乏外部的社会认同。这也是社会上关于律师职业状况的评价和一些对律师职业的抨击有失客观的原因之一。2007年10月29日新修订的《律师法》在1995年《律师法》的基础上，用更多条款来体现律师职业的社会性。本文研究和揭示律师职业社会性的意义，就在于促进社会公众尤其是法律职业共同体成员对律师职业形成正确的认识，同时，促进律师制度完善和律师职业发展更加符合律师这一职业本身的客观规律。
(一)立法变化。
在我国，律师的职业身份经历了一个从“国家人”到“社会人”的变化过程。在新中国成立之初设立律师制度和20世纪70年代末恢复律师制度时，律师都被设定为国家公职人员。1980年律师制度恢复时的《律师暂行条例》明文规定“律师是国家法律工作者”。这种规定反映了计划经济体制下人们对律师职业性质的认识。就当时的情形看，这种“国家人”的身份也许比较有利于刚刚恢复的律师开展工作，但是，就长期效果看，其负面影响也是存在的。律师是“社会人”(社会法律工作者)，还是“国家人”(国家法律工作者)，对于律师职业能否获得社会主体的信任至关重要，中国改革开放之初的法律服务实践已经证明了这一点。同时，中国民主法制建设初期的各种制度安排，对于国人的民主法制意识形成有着先入为主的作用，即在人们对律师职业没有认识的情况下，律师制度恢复之初的这种“国家法律工作者”的身份定位给人们传达了一个扭曲的概念。人们因为“国家法律工作者”这个身份对律师代表正义和公正产生了过高的心理期望，超出了律师的功能范围，成为现今人们正确认识律师职业性质的障碍。律师职业并不直接代表正义，律师与法官、检察官不同，不代表国家，具有鲜明的民间特征。人们评价律师时说它“维护社会正义，守护社会良知”，这其实描述的是律师在社会架构宏观方面的作用。从微观角度看，律师的工作就是代表当事人，维护其具体的合法权益。当律师的行为无法满足人们内心的“要求”时，人们就会对律师产生失望甚至憎恨。我国律师制度恢复近30年间发生的众多侵害律师的事件多与这种心理认知有关。
从1980年《中华人民共和国律师暂行条例》(以下简称《条例》)把律师确定为“国家的法律工作者”开始，就注定了中国律师的发展之路是一条改革之路。从1983年的承包责任制试点，到1984年司法部《关于加强和改革律师工作的意见》允许聘任不占编制的律师，到1988年司法部《合作制律师事务所试点方案》改变国家包办律师事务所的做法，再后来到1992年司法部允许“一所两制”，已突破了《条例》为律师设定的“国家人”的身份限制。但是，受意识形态的影响，一直到1993年12月26日，在中共十四大明确提出中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制后，国务院原则同意司法部《关于深化律师工作改革的方案》，才明确提出律师是为社会服务的法律工作者。律师职业身份变化，是中国律师制度改革最为重要的成果。1995年颁布的《律师法》只是用法律的形式确认了这一改革成果。该法第二条关于“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供服务的执业人员”的规定，就是我国立法确立律师职业主体具有社会性的法律依据。2007年新修订的《律师法》又进一步明确了律师职业的社会性身份，以更多条款体现出律师职业的社会性属性。
可见，中国律师职业的社会性是随着律师身份的改变或者说是伴随着律师职业脱离国家编制和经费供给而逐渐显现出来的。目前，紧要的是学界应对律师职业社会性做出全面的学理界定，以促进律师制度的进一步完善。
(二)学理界定。
律师职业的“社会人”身份，决定了律师职业的社会性。关于律师职业社会性的具体内涵，笔者认为包括以下四个方面的内容。
律师职业主体身份的社会性，是指律师是以民而非以官的身份，是以“社会人”而非以“国家人”的身份向社会主体提供法律服务的。这一特性对于律师职业在社会制度建构中的地位以及律师制度建构至关重要，甚至可以说，律师职业的社会性决定了律师制度的主要方面和律师职业的发展方向，构成律师职业与同为法律职业共同体的法官、检察官职业的重大区别。律师职业社会性内涵的其他方面也是由此决定的。
律师“社会人”或“国家人”的不同身份对于律师本人来讲，最直接的结果就是生存动力的区别。在“社会人”身份之下的律师有着极强的生存动力，而这种动力使得律师的业务领域可以达致社会的各个层面，服务对象可以达致各色人等。正因为此，法律关于律师业务范围的规定十分广泛，达致社会生活的方方面面，使律师职业成为面向全社会开放的、全方位的为社会各类主体提供法律服务的职业。世界各国的律师制度也大都规定，律师是面向社会提供法律服务的，即律师服务的领域和对象是全社会。
律师和委托人之间关系的社会性表现为两者之间是合同关系，因此，相互之间的权利义务平等地受合同约定的制约。社会主体需要律师法律服务时，虽然他是与律师执业机构签订委托协议，但是，提供服务的是律师个人。就整个服务过程来讲，此律师与彼律师之间的服务不具有替代性，即律师服务的行为方式和活动过程都呈现出很强的个性化特征。如果服务主体欲强迫律师实施非法行为或者利用律师。
实施非法行为，律师可以拒绝或者终结代理关系，并且，不退还已经收取的律师费用，也不存在赔偿损失问题。
律师职业服务方式的社会性，表现在业务来源的社会性、服务对价的社会性、律师个体服务方式的社会性和律师服务行为无强制力等方面。其一，业务来源的社会性。律师的业务来源完全是社会需求的自然表现，是社会主体的自主选择。这种自然性和自主性决定了律师办理业务与法院的法官、检察院的检察官办理案件不同，法官、检察官作为国家权力机构的一员，其办理案件是由特定机构或者组织按照程序分配的案件，而且，一旦成为法官或检察官，其能否办案或者办理多少案件与社会信任度之间没有关系，而律师必须用自己的知识和技能赢得社会的信任，才可能有业务办理，才可能在社会中生存。其二，服务对价的社会性或有偿性。律师职业法律服务的有偿性是律师职业身份社会性的必然结果。律师不是政府机关的公务员，没有国家支付的工资报酬，其收入来源主要就是为当事人服务的收费，其业务活动的日常运作和所有生活开支，完全依赖其本人的业务收入。有偿性是律师生存的物质基础，是保证律师完成保护社会及公众利益使命的物质条件，同时，各国对律师收费问题之所以普遍做出限制性规定，其目的是为了防止律师图谋私利，为了保持律师的品格与信用，保证律师执业的公正，维护社会公共利益，以免律师成为唯利是图的阶层或者在公众中间形成此种印象。我国目前对律师收费问题采取国家指导价格加协商约定价格。因此，任何企业、单位或者个人聘请律师为其提供法律服务，都必须按照规定或约定支付一定数额的律师费。如果需要法律服务，又无力支付律师费的，符合一定条件的可以向政府申请法律援助。这时是以政府偿付报酬的形式体现有偿性，尽管只是象征意义的，但是，它不影响律师服务方式的社会性属性。其三，律师个体服务方式的社会性。对于律师应该如何提供法律服务，尽管律师行业管理部门也出台了一些“执业规范”，但是，仍然可以说，律师执业没有一定的程式，律师可以凭借自己的专业知识、专业能力以及自己的人际关系资源和人际活动能力。想尽一切办法去维护委托人的利益。当然，这里的“一切办法”是以“合法方法”和“合法利益”为限度的。其四，律师服务效力的社会性。律师对社会主体的法律服务行为，对于服务主体和与服务主体存在矛盾冲突的对方以及相关人士来讲，并不具有必须服从的效力，律师的意见仅供参考。
总之，在所有法律职业中，律师职业因其自身的社会性，成为与社会联系最广泛、最密切的法律职业。可以说，社会性是律师职业最主要和最突出的特性，具有重要的制度价值和社会价值。
律师职业的社会性属性，不仅对于律师制度的建构和完善，而且，对于整个司法制度的建构都有着现实的和长远的意义。
律师职业的社会性属性决定了律师制度的主要方面。其一，律师职业身份的社会性决定了律师职业主体来源的社会性。在我国，除了极少数符合严格条件的人可以通过审核批准的形式进行律师执业外，律师执业人员都是从符合报考条件并通过司法资格考试的人员中产生的，完全来源于社会，而不是组织分配。其二，律师职业的社会性决定了律师执业机构在性质上主要是律师执业的管理机构和律师执业生存的经营机构。从理论逻辑上可以推导出，社会性决定了律师执业机构必然会出现多样性，必然产生多种组织形式和多种规模的律师执业机构，以适合不同种类和不同层次的社会需要。我国1995年颁布的《律师法》只允许国资、合作、合伙律师事务所这三种律师执业机构形式，不允许个人开业，而2007年10月29日新修订的《律师法》第十六条允许设立个人律师事务所。这是立法尊重律师职业社会性的具体体现。其三，律师职业属性决定了给予律师职业特殊保护的必要性。律师职业的社会性决定了律师职业的非官方色彩，决定了律师的执业活动多是处于各种利益纷争和矛盾冲突当中，必然面临各种道德困境和人为设置的陷阱，其面对权力甚至面对权力滥用时会比较脆弱，有时甚至难以自保。即使律师在执业中尽力维护委托人的利益，并且能够做到谨慎执业和专业注意，也难以避免所有风险的发生，所以，对律师执业进行保护是必要的，是保证律师顺利执业、保障律师职业健康发展所必需的。因此，为了保障律师的执业活动，维护律师与委托人的信任关系，维系律师职业生存的基础，世界各国的律师制度都在赋予律师人身不受侵犯、调查取证、查阅案件、会见和通信、参加庭审、拒绝辩护或代理等权利之外，还给予律师职业以特殊的保护，如律师一委托人特权。2007年10月29日，我国新修订的《律师法》首次赋予律师“法庭意见不受追究”的权利和保守律师——委托人秘密的特权。这可以说是我国法治文明的一大进步。其四，律师职业属性决定了行业管理将是律师业的主导管理模式。尽管就世界范围看，律师业管理因各个国家的历史、国情和体制不同而存在着差别，但总体上以律师自律组织的行业管理为主要模式。其原因就在于律师职业的社会性使得律师业的运作多是以个体分散的形式存在的，为了加强职业内部的联系和交流，为了形成一种整体的力量，以对抗其他社会力量对律师的轻视或者侵犯，律师职业就必须形成一种能够与其他社会力量对话或者交涉的能力，而这一点是无论任何多么强大的个体律师都做不到的，这就形成了成立一个能够代表律师职业整体利益在社会上发挥作用的组织的广泛要求，这样的组织在多数国家就被称为律师协会。律师协会最初往往是自发成立的。这种自发性恰恰证明了律师职业实行自治是一个客观规律。当代中国的法治是一种政府主导型法治，在律师制度恢复之初，政府对律师业进行直接控制和管理确有必要，但是，进入市场经济，中国的法治已经取得整体性进步，律师业的发展也达到一定规模和水平后，政府就应该适时从律师业管理中退出。从这种意义上说，律师的自治不仅是现代律师业发展的需要，也是现代法治的应有之义。
(二)构成控辩结构的制度基础。
在刑事控辩结构中，作为控诉方的公诉人是代表国家提出诉讼的，而作为辩方的辩护律师代表的是被告人或者犯罪嫌疑人的。尽管律师的观点和言语并不代表律师个体的道德判断和价值观念，但是，律师职业的社会性决定了律师在不违背法律和不违背律师职业行为准则的情况下，必须尊重委托人的意愿，即必须尊重与委托人的协议约定，尽力维护委托人合法的或者合理的利益。就刑事辩护律师来讲，在法律允许的范围内，就应该为犯罪嫌疑人或者被告人提供合理的和合格的辩护。
要认识到，辩护律师具体的执业行为不可能满足公众对正义的期盼，这是由律师职业的属性决定的。律师的职业行为不代表律师个人的道德判断和价值观念。对于这一点应该有清醒的认识，尤其是在法律职业共同体内应该得到。