对我国犯罪构成理论的再思考

[摘 要] 在我国以犯罪构成为核心的犯罪论中，符合犯罪构成就等于犯罪成立，然而，犯罪的本质在于行为对刑法所保护的法益的社会危害性，社会危害性是发展变化的，只有既符合犯罪构成又具有现实的社会危害性的行为才成立犯罪。

[关键词] 犯罪成立；犯罪构成；社会危害性　　我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。

但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

—本杰明？N？卡多佐　　一、对传统犯罪构成理论的反思　　规定犯罪与刑罚的刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。

判断一个人的行为是否成立犯罪，成立何种犯罪必须由刑法予以明确规定，这是罪刑法定原则的必然要求。

我国刑法通过在总则中明确规定犯罪的概念以及在总则和分则中规定构成某种具体犯罪的各种条件—犯罪构成要件的方式来裁判人们的行为是否构成犯罪（成立犯罪）及构成何种犯罪，也就形成了以犯罪构成为成立犯罪的标准的犯罪论体系。

首先，在现有的刑法理论中，关于犯罪构成的属性有多种观点，诸如“法律说”、“理论说”、“概念说”、“事实说”、“法律+理论说”等等，在各“说”里面又有各种不同的表述[1]（P.70—76），但各种不同的观点却达成一个共识—犯罪构成的内容是由刑法所规定的，是具有社会危害性的诸要件（通说为四要件说）的有机整体 .第二，通说认为，犯罪构成与刑法第十三条规定的犯罪概念是两个既有联系又有区别的范畴，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。

首先，作为犯罪概念基本特征的行为的社会危害性与刑事违法性，也是犯罪构成的基本特征。

其次，犯罪构成又是犯罪概念及其基本特征的具体化，它通过主客观要件具体明确的体现犯罪的社会危害性，同时使犯罪概念的法律特征得以具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性和应受刑法惩罚性。

二者最主要的区别在于功能各异：犯罪概念是从整体上回答什麽是犯罪揭示犯罪行为的本质，从而从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成是解决构成犯罪的具体规格和标准，进一步明确犯罪是怎麽成立的，构成犯罪需要具备的条件[2]（P.36）。

第三，犯罪构成在层次上分为一般的犯罪构成和具体的犯罪构成，这与成立犯罪和成立某种特定的犯罪是一致的，只要一个行为符合规范性的具体的犯罪构成就表明犯罪成立以及成立何种犯罪。

“社会危害性”这一犯罪的本质 是渗透在犯罪构成的各个要件之中的，因此，我国的犯罪论体系既不是脱离法律形式主义的纯实质的体系，也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式，而是形式与实质相统一的犯罪论体系[3]（P.40）。

即通说认为，犯罪构成就等于犯罪成立，犯罪构成的要件就等于犯罪成立的条件，符合犯罪构成就意味着构成了犯罪。

笔者认为，犯罪构成与犯罪成立之间的关系的实际意义存在于司法实践中，即刑法作为“行为规范”、“裁判规范”能够在司法实践中为司法裁判树立标准。

因此，按照我国关于犯罪构成与犯罪成立的一致性的观点，只要是符合犯罪构成的行为就应被司法裁判为犯罪，然而，在司法实践中却存在将符合犯罪构成的行为不认为成立犯罪的实际做法，而这种做法却也得到了刑法学理上几乎一致的承认，例如，刑法第二百五十八条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

传统观点认为重婚罪的犯罪构成是：1、主体是已经有配偶的人，或本人虽无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚者。

2、客体是一夫一妻的婚姻制度。

3、主观方面只能是故意，过失不构成本罪。

4、客观方面必须具有重婚的行为 .按照通说所认为的，重婚罪的社会危害性已经完全体现在了其犯罪构成的要件中，只要符合重婚罪的构成要件就应该成立重婚罪，刑法中没有规定例外。

而司法实践中在对重婚罪认定其成立时，则对如下情况中的重婚行为做出了不构成犯罪的处理：1、因自然灾害流亡而重婚的，或因婚后受虐待外逃再婚的；或被拐骗贩卖再婚的。

2、对主动解除或经劝说、批评教育而解除非法婚姻关系的。

3、因配偶长期外出下落不明，造成家庭困难，又与他人结婚的 .而这些情况下的重婚行为如果与重婚罪的犯罪构成相对照仍然是符合的。

显然，司法实践裁判是否成立重婚罪时并不只是考虑重婚罪的犯罪构成，而且还考虑了当时的环境等具体情况对重婚行为的影响。

那麽，我国的犯罪构成理论将如何解释这种不一致呢？难到是司法人员的胆大妄为？还是犯罪构成理论自身的确存在一定的缺陷呢？ 　　另外，关于“排除犯罪性的行为”的评判（国外称之为“阻却责任事由”）与现有的犯罪构成理论也存在诸多矛盾。

例如，有的学者认为，关于正当防卫、紧急避险等行为不构成犯罪的理论“是与犯罪构成理论在犯罪论体系中是平行的或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系。

”，“虽然与犯罪构成理论密切联系但不属于犯罪构成理论的内在组成部分”， [1]（P—219） 而后，其又谈到他也认为“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。

”前面说二者不相包容，后者又认为将前者融入后者中研究是合适的，这岂不是自相矛盾吗？由此可见，传统的犯罪构成理论是存在缺陷的。

那麽，如何弥补其缺陷呢？在试图解决此问题之前，我们不妨先分析一下国外的理论是怎样阐述的。

二、国外的犯罪成立模式与学说之分析　　（一）英美法系的犯罪成立模式　　因为在英美法系中没有“犯罪构成”的术语，与我国犯罪构成理论相对应的是犯罪成立的模式，这是我国的犯罪构成理论与英美法系的犯罪成立模式能够进行对话的平台。

与我国犯罪成立（构成）的通说—“齐合填充式的四要件说”不同，英美法系中采取的是刑法规定与诉讼实践相结合而成立犯罪的“双层次性”的模式。

其第一层次是犯罪本体要件，即在实体法意义上规定犯罪定义，在犯罪定义中规定犯罪行为、犯罪意图。

在刑事司法中，如果查明某人具有犯罪行为和犯罪意图，就可以推定其有犯罪成立的可能。

第二层次是责任充足要件，即在犯罪定义之外允许在诉讼中进行成立犯罪的合法抗辩，如未成年、精神病、醉态、胁迫、安乐死、正当防卫、紧急避险等等。

因此，对行为是否构成犯罪的判断是由实体法与诉讼实践相结合进行的，使犯罪成立需经过两次认定过程方可完成。

第一次认定过程的机能在于将符合刑事条款的行为推定为犯罪，第二次认定过程的机能在于从可以免除刑事责任的若干合法理由的角度进行无罪的过滤。

第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权利，确立社会行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。

第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障功能，制约国家权力。

两层次相辅相成，构建了英美法系刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。

这是由与其独特的法律文化所形成的独特的以判例为其特点的法律体系决定的。

[4]（P51）宗建文博士认为，英美刑法的犯罪构成理论的形式特色在于，将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能够成立与否。

采用这种排除法表。