论表见代理制度

论文摘要。

所谓表见代理，是指在无权代理的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的代理。一般认为，表见代理制度起源于1900年《德国民法典》。表见代理制度在我国《合同法》、《民法通则》中虽有所涉及，但并不系统，也不完善，且表见代理的构成要件在学术界还存在较大争议。本文以《合同法》、《民法通则》的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国《合同法》、《民法通则》的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。

关键词：论文、表见代理、立法。

现代民法强调意思自治，但并意味着行为人必须事必躬亲，也不意味着无民事行为能力人、限制行为能力人就不能参加民事活动。因此，现代民法在强调意思自治的基础上创设了代理制度，从而扩张了完全民事行为能力，弥补了不完全民事行为能力的不足。但是，代理制度在社会经济生活中发挥着重要作用的同时，也不可避免地产生了许多代理纠纷，其中最为常见的就是无权代理。无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，但若涉及到善意第三人的利益，如无一例外地全部否认无权代理对被代理人的法律效力，则可能使善意第三人的利益受到损害，同时也不利于保护正常的交易安全。因此，必须在代理制度中创设表见制度。 ; 一、表见代理制度确立的理论基础与交易安全的保护 ; （一）表见代理制度确立的理论基础 ; 所谓表见代理，是指在无权代理的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的代理。 ; 一般认为，表见代理制度起源于1900年《德国民法典》。依据《德国民法典》第170条至173条的规定，在特殊情况下，代理人尽管未获合法授权，代理行为仍然有效。当然，第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经销失的，则不能认定代理行为有效。《德国民法典》虽未明确给表见代现下一定义，但上述规定中已包含了表见代理的内容。《日本民法典》采纳了德国民法的规定，在第109条明确提到了表见代理的概念，规定 “对于第三者表示给他人代理权的意思者，在其代理权的范围内，关于他人和第三者之间进行的行为负责任”，第110条规定“代理人在进行其权限外行为场合，第三者有正当理由相术其权限时，准用前条之规定”（注1）。我国长期以来一直不承认表见代理，而采取单一的无权代理的理论，此种代理制度侧重于保护代理人的利益。因为其赋予某些权利给被代理人以保护其利益不遭受损失，如在代理过程中，被代理人可以对代理权加以限制，甚至撤销代理权，但又不对第三人负授权责任，使其避免了利益上可能遭受的损失。另外，

①注1：王利明主编，《民商法研究》（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见代理若干问题题探讨， 112一 113页。

被代理人还享有追认权和拒绝追认权，可以视无权代理人之行为是否有利于己而决定是否追认。显而易见，这种代理制度侧重于被代理人利益的保护，而忽略了保护善意第三人的利益，有违民法公平合理的原则。直到《民法通则》的出台，才涉及到表见代理，但对于我国民法是否采纳了表见代理制度，学术界存在不同观点：一种观点认为，我国民法已经采纳了表见代理制度。《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条规定便确认了表见代理制度。另一种观点认为：我国民法并未确立表见代理制度，或者说只是初步建立了表见代理制度，而且很不完善（注2）。我认为《民法通则》第66条第一款规定得太笼统，仅仅算是包含了表见代理的含义，但也不够贴切，而且从实践中发生的情况来看，远远不限于通则中规定的情形。因此，认为我国的表见代理制度已经确立尚为时过早。（二）表见代理的表现类型 ; 从学理上可以把表见代理概括为三种类型：一是授权表示型表见代理，二是超越权限型表见代理，三是权限延续型表见代理。 ; l、授权表示型表见代理此种类型中，行为人自始自终没有代理权，但因被代理人以自己的行为表示授予行为人代理权或者知道行为人表示为其代理人而不作反对表示，致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人的责任。具体又可分为以下几种情形：第一、被代理人直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上未授权。第二、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。被代理人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为，如果表示承认，则相当于授予行为人代理权或者事后追认，无权代理转为有权代理；如果表示否认，则行为人要对无权代理负全部责任，被代理人则不承担任何责任；如果被代理人既不承认也不否认，相对人有理由相信被代理人默认了行为人的代理。

①注2：王利明主编，《民商法研究》（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见代理若干问题题探讨， 107页权，应成立表见代理，以保护善意第三人的利益。 ; 第三，行为人持有能证明其有代理权的文书、印鉴等，并凭此以被代理人的名义从事民事活动。 ; 2、超越权限型表见代理 ; 这种类型是指代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理（注3）。即被代理人对代理人的代理权限作了限制，却未在授权委托书中说明，使善意相对人不知其限制而与行为人为代理权限限制之外的民事活动，应构成表见代理，由被代理人承担责任。 3、权限延续型表见代理;这种类型是指代理权终止后的民事活动构成的表见代理。如《日本民法典》第112条规定：“代理权的消灭，不得对抗善意第三人。”行为人本来具有代理权，但由于代理权被 撤销，代理完成或代理期限满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在，但是因为被代理人的过失，如未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之进行民事行为，则应成立表见代理。代理权一部分丧失时，就其丧失的部分而从事代理行为的，从已消灭的代理权部分来看，为代理权消灭之后的代理，从现存的代理权方面来看，则为代理权逾越，均构成表见代理。（三）表见代理制度与交易安全的保护表见代理制度的价值就在于交易安全的保护。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基本对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律肯定性评价。否则，交易活动便会因过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益（注4）。对表见代理而言，其是一种广义的无权代理，代理人无权代理，但相对人因代理人持有的授权委托书或被代理人的某些行为而断定代理人有合法的代理权，从而与之进行正常的交易活动，被代理人对相对人应负授权人的责任。若按一般的无权代。

①注3：张俊浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月1日修订版，277页②注4：尹田著，《我国新合同法中的表见代表制度评析》，《现代法学》2000年10月第22卷第5期，114页理理论来看，该交易行为必须征得被代理人的追认才能成立。而被代理人是以是否有利于自身的利益为准来决定是否追认的，并不考虑相对人的利益是否受到损害。在此情形下，势必会使相对人的利益受到损害。同时也抑制了其从事交易的积极性，破坏了正常的交易秩序，损坏了正常的交易安全。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被代理人与善意第三人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。 ; 二、我国《合同法》涉及表见代理的立法规定。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对此，笔者特作如下分析：（一）表现代理的构成要件 ; 1、表见代理的一般构成要件表见代理虽然是一种无权代理，但毕竟也是基代理行为而产生的。因此，表见代理必须符合代理的一般特征。首先，在表见代理中，缺少其中任何一方都不能构成表见代理。其次，代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，这是代理的一般成立要件，同时也是表见代理的一般要件。再次，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或接受相对人的意思表示。最后，代理人必须是具有完全民事行为能力的人。因无民事行为能力人或限制行为能力人超越其能力范围而进行的行为为无效行为，根本谈不上代理行为。