《社会团体登记管理条例》修改的若干法律问题思考
【摘要】《社会团体登记管理条例》是目前落实结社自由理念、规范社团的重要法规，面临再次修改。本文通过实证和比较研究，就修改过程中的几个热点问题，包括非法人社团问题、行业协会立法问题、章程的记载事项以及外国人在华结社和外国社团在华活动问题进行分析和探讨，并提出了自己的立法建议，以期对条例修改有所裨益。【关键词】社会团体；非法人社团；行业协会；章程；外国社团【正文】 法国著名的思想家托克维尔曾一针见血地指出：结社自由是仅次于自己活动自由的最 自然 的自由。[1]目前结社自由已经在全球范围内成为一项宪法性权利为各国立法所承认。我国也不例外，在国家的根本大法——宪法中明确规定了结社自由是公民的基本权利之一。 社会团体立法是结社自由理念通过立法形式予以固定和落实的途径。我国目前在 法律 层面上尚缺乏关于结社的基本法律，但是在行政法规层面上则有相关条例。现行的《社会团体登记管理条例》制定于***年（1998年进行了修改），对社团的一些基本法律问题进行了规定。“法律必须稳定，却不能静止不变。”[2]随着社会 经济 的 发展 和国民结社意识的增强，原有条例的有些规定已经不能及时调整现实情况，需要立法者及时作出回应。本文仅就目前条例修改过程中受到关注的几个问题进行力所能及的讨论，以期对立法有所裨益。 论文代写 一、非法人社团问题 （一）我国非法人社团的合法性问题 非法人社团是指不具备法人资格的社团。我国***年的《社会团体登记管理条例》对于非法人社团有相应的规定。该条例第14条规定：“经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书；对具备法人资格条件的，发给社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，发给社会团体登记证。”但是，经修改之后的1998年条例则明确规定“社会团体应当具备法人资格”[3]。可见，在1998年之前，我国立法上并不排斥非法人社团的存在，也无须对其合法性地位进行论证。经社团登记主管部门批准登记的社团是否具备法人资格，得视其是否符合法人条件而定。[4]根据***年条例，无论是否有法人资格，社会团体都需要每年年检合格，以维持其合法地位，同时政府部门对社会团体的行政管理也不因其是否有法人资格而有所不同。此外，根据相关规定，非法人社会团体不能直接登记为法人型社会团体，必须先注销非法人登记，重新申请法人型社会团体登记。[5]但是1998年新的《社会团体登记管理条例》颁布实施之后，非法人社团已经丧失了在登记主管部门获得登记的可能性。尽管该条例未明确非法人社团属于非法组织，但是2000年4月10日民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》中却将 “未经登记，擅自以社会团体或者民办非 企业 单位名义进行活动”的情形规定为非法民间组织。于是，无法获得登记的非法人社团若以社团名义开展活动，就会被认定为是“非法组织”。[6] 作文 /zuowen/ 毋庸讳言，目前的规定存在重大缺陷：首先从根本上违反了结社自由，从结社自由角度观之，非法人社团的合法性是个假问题。因为结社自由包括以何种形式结社的自由，包括选择非法人社团形式的自由。其次不利于登记主管部门的管理，大量以非法人形式存在的社团，因无法获得登记而被排斥在政府的视野之外。实际上政府对民间的一些兴趣组织如民间的花会、庙会、读书会、沙龙、 论坛 以及基层的草根组织等则采取了放任的态度，往往乐观其成或者睁一只眼闭一只眼。再者，也不利于这些组织的健康发展。法律地位的不稳定性一直是悬在这些非法人社团头上的“达摩克利斯之剑”，使这些非法人社团的发展活动产生短期行为。一旦社会出现了某些不安定的因素，这些非法人就有可能被取缔，相关人员也可能会受到处罚。 目前，无论是理论界还是实务界，就承认非法人社团的合法性问题已经不存在争议。问题在于：如何明确其法律地位？政府对其采取什么样的管理模式？下文分别阐述之。 （二）非法人社团的法律地位探讨：从不承认其主体资格到承认其一定的主体资格 自然人和法人是法律上具备独立法律人格的两大类法律主体。法律主体资格意味着可以自己的名义独立享受权利和承担义务的能力。非法人社团因其组织性而有别于自然人，因其不具备独立人格而有别于法人。因此在法律地位上，非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称，以自己的名义从事活动；可以设立自己的帐号；可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项，包括其活动原则、负责人、议事规则等等。但是，需要注意的是，由于非法人社团没有独立于其成员的财产，因此也就无法独立承担责任。但是这样完全适用合伙规则的立法思路也造成不少困难，因此各国立法逐渐地赋予非法人社团以一定的主体资格。 思想汇报 /sixianghuibao/ 例如，德国民法规定，对无权利能力社团（非法人社团在德国法上称为无权利能力社团）原则上适用关于合伙的规定。这意味着：首先，无权利能力社团，不能成为财产权的主体，社团的财产属于全体成员共有。其次，无权利能力社团，不能以自己的名义成为债务人。再者，由于合伙不具有独立民事权利能力，合伙的债务就是合伙人的债务，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。那么，这一规则也适用于无权利能力社团。此外，以这种社团名义对第三人所为的法律行为，行为人负有个人责任，如果行为人有数人，全体行为人承担连带责任。德国立法者之所以采取这样的立法政策，旨在鼓励社团通过在社团登记簿中的登记去取得权利能力。官方就可以对所有这种社团进行一次以 政治 、社会政策和宗教为目的的审查。[7] 但是，无权利能力社团的成员和执行社团事务的人对社团债务承担无限责任，违反了社团成员加入社团时的初衷。如果社员对社团债务真的承担无限责任，那么它就成为设立无权利能力社团和吸收新成员一个不可逾越的障碍。所以司法判决和学说寻找各种可能性，将社员对社团的责任，限制在社团财产的范围内。目前司法判决已普遍承认，与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法规定，已“悄悄地”被社团的章程所取代。除那些正是以权利能力为条件的情况外，司法判决对之已类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定。[8] 再比如美国，原先，根据美国普通法的相关规定，一个非营利非法人社团，不是独立的法律主体。它只是个体成员的集合。在许多方面，它和商业合伙具有共同的特征。这样的法律规则也造成难题： 首先，由于不承认非法人社团的主体资格，所以导致其他人（包括自然人和法人）对非法人社团的财产赠与变为无效。[9]为了弥补这一不合理的结果，有些法院将这种赠与行为解释为对非法人社团的主管人员的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社团成员进行管理。随后，有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案，允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。 其次，非法人社团的诉讼资格也遭受到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体，因此在由非法人社团提起的，或者针对非法人社团的诉讼程序中，它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题，但是，有些州的立法机关在其法规中制定了“起诉和被诉”条例，认可了非法人社团的诉讼主体资格。 再者， 由于不是独立的法律主体，非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任。从另一方面说，非法人非营利社团的成员应当承担责任。在实践中，法院再次借鉴了合伙法的概念，认为非法人社团的成员互为代理人，与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人，非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为，在大型的会员制非法人非营利社团里，有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权，因此，把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施，近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。
思想汇报 /sixianghuibao/ 另外，和法律责任相关的一个问题是针对非法人社团、非法人社团的成员和财产的判决强制力问题。如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任，那么，在未划分有责成员和无责成员前，针对非法人社团财产的判决就不能被执行，因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任，判决不能针对他们的。法院再次运用“连带债务人”，“共同财产”和“共同名义”等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下，非法人社团被视为独立的法律主体，就像一个法人那样。 正是由于上述司法实践和立法的发展，美国《统一非法人非营利社团法》（UUNAA）[10]在三个基础和重要的方面改革了普通法：取得、占有和转让财产（特别是不动产）的权限；作为独立法律主体起诉和被诉的权限；主管和成员的合同责任和侵权责任。[11]意图通过其规定，使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体。[12]当然这并不是说，非法人非营利社团在任何情况下具有独立的法律主体资格。 立法建议： 我国《民法通则》只规定了公民（自然人）和法人两大类主体，其中公民一章还包括个体工商户、 农村 承包经营户和个人合伙，合伙型法人之间的联营被放在法人一章。《民法通则》中并没有非法人社团这一单独类型。其后，我国又颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对于营利性的非法人社团作出了相关规定。但是对于非营利非法人团体则鲜有涉及，只有***年的《社团登记管理条例》中认可了不具备法人资格的社团，但是这一规定到1998年便不复存在。***年的条例中规定，法人型社团与非法人社团的区别在于：法人型社会团体可以开展经营活动，设立企业法人或非法人的经营机构，但非法人社会团体则不能从事经营活动。仅有这些规定是远远不够的，这就需要立法，尤其是民法对非法人社团的法律地位和基本权利义务作出明确规定。 代写论文 笔者对于非法人社团的法律地位问题，首先应该明确其合法性存在。这点前文已经有阐述，不再赘述。 其次，在民法领域应该赋予其一定的主体资格。这些资格主要包括： 第一，非法人社团的权利能力问题。授予其有限制的权利能力。 第二，非法人社团的财产问题。非法人社团可以有自己的财产和帐号，可以接受他人的捐赠。 第三，非法人社团的诉讼资格问题。根据我国现行《民事诉讼法》第四十九条的规定，公民、法人和其他组织可以成为民事诉讼的当事人。最高人民法院司法解释认为“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。[13]经民政部门核准登记并领取了社会团体登记证的社会团体应该包括其中。但是在同一司法解释中，最高法院却明确认为，未登记社会团体不能作为诉讼当事人，只能以“直接责任人”为当事人。[14]笔者认为，应该赋予非法人社团以诉讼主体资格，以当事人身份参与诉讼。 第四，非法人社团的法律责任承担问题。首先应该以非法人社团的财产对外承担责任。若仍不足以偿还的，则社团成员有补充责任。 第五，明确非法人社团不能拥有的资格。或许有人会指出：如此的政策选择，是否有导致大量社团不愿意取得法人资格？[15] 这就需要国家对具备法人资格的非营利社团以一定的优惠政策来予以干涉。毫无疑问，由于不具备法人资格，非法人社团不能享受国家的免税政策和其他优惠待遇。 （三）非法人社团的管理模式 1．非法人社团是否需要登记？ 从结社自由角度而言，登记不应该是非法人社团成立的条件。各国立法也如此规定。例如在德国，设立无权利能力社团无须登记。“设立无权利能力社团仅需要一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。”，法律没有关于最低成员数和章程内容的规定。[16]如今，估计德国约有50万未登记社团，也有50多万经登记的社团。经过登记的社团取得法人资格。[17]所以，登记程序在德国是获得法人资格的途径，而并非成立社团的必要条件。 在美国，普通法法院最初借用合伙的概念，认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人，如合伙人是合伙事业的共有人一样，对社团事业负有个人责任。合伙的成立无须登记。当两人或两人以上以营利为目的成为某一事业的共同所有人，普通合伙（以下都简称“合伙”）就成立了。可见合伙的成立不需要向政府或有关机关提交任何文件。当两人或两人开始共同从事某项事业，没有选择其他商业形式如商业公司、有限责任合伙等，那么，这个联合就是合伙。在这一意义上，合伙可以说是从事事业的“补充形式”。非营利非法人社团，与合伙类似，也无须登记成立。 笔者认为，登记不应该成为非法人社团成立的条件，尤其不该把未经过登记的社团直接归为“非法组织”。但是如果该非法人社团以独立于其成员的名义开展活动，并最终使其具备一定的民事主体资格，从交易安全和社会秩序角度考虑，设置必要的程序来确认这样的组织有一定的合理性。这就涉及到第二个问题，即如何对非法人社团进行必要的管理？ 作文 /zuowen/ 2．备案制：妥善的解决途径？ 如果无须经过登记就可以成立非法人社团，那么是否会导致这些非法人社团流离于政府的视野之外无法掌控其宗旨和活动，对社会和民众造成危险和损害呢？政府对这些非法人社团究竟该采取什么态度，即该不该管理？又该如何管理？ 美国尽管没有规定登记程序，但是其《统一非营利非法人社团法》中对非法人社团也有认定的标准：“非营利社团”指由达成合意的两人或两人以上组成的，非以营利为目标的非法人组织，但信托除外。但是，即使共有人以非营利目的共同使用财产，联合租赁、按份共有租赁（分权共有）或共同共有租赁本身并不会自然地设立非营利社团。[18]当然这种认定是一种事后认定方式。 所以目前有学者提出，对于非法人社团的管理可以采取备案制的思路。[19]同时不少地方，例如我国山东、安徽、新疆的部分县市在实践中已经有所尝试。这些制度创新一方面反映了现实需要，另一方面也表明制度创新存在法律空间。 虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题，但是的确在一定程度上缓解了结社需求与过于苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位，尽管依然没有突破“预防制”的范畴，但是毕竟降低了“门槛”，拓宽了准入通道。但是问题并没有结束，如何规定备案制？有几个细节问题需要解决： 简历大全 /html/jianli/ （1）备案的适用对象 从目前实践尝试来看，备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关，对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为，在管理等级上，由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的，既考虑到各级民政部门之间的权限分工，同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然，对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是适用对象的范围却过于狭窄，不妨将其推广至任何不欲获得法人资格，却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。 （2）备案是否需要设置条件？ 这一问题直接涉及到备案的非法人社团是否存在“门槛”的问题。***年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定，即使成立法人型社会团体，也只要符合民法通则所规定的法人条件即可，对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格，同时明确了成立社会团体的条件。[20]从条文来看，所设置的门槛的确不低，无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了障碍。 从法理上而言，备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话，那么不应该设置任何条件。反之，如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位，那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路：对于一般的个人合伙无须登记，对于成立合伙企业的，则需要具备一定条件。因此笔者认为，几个人合伙从事非营利事业，也是允许的；但是若要以组织的名义和形式从事活动，则要具备一定的条件。 毕业论文 （3）是否还继续适用“双重管理体制”？ 关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声，实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外，对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制，其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团，不妨尝试取消双重管理体制。 （4）事先审查还是事后备案？ 这一问题涉及到备案是否是设立非法人社团的前提条件。笔者认为，备案不应成为设立非法人社团的前提条件，但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。 二、行业协会问题 （一）行业协会是否适用《社会团体登记管理条例》？ 行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化 体育 娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。从组织形式上而言，行业协会也属于社团法人，是人的集合。但是与政治性、学术性社会团体法人比较，具有比较明显的特征，主要体现在以下方面： 论文网 第一，组织形式的独特性：行业协会的组织形式一般以法人为宜，而其他社会团体则可以存在非法人社团；第二，成员的独特性；行业协会的会员是从事同行业的企事业单位，会员一般都是法人或者非法人组织，自然人不能成为行业协会的成员；其他社会团体中，自然人可以成为会员；第三，行业协会的宗旨一般为增进行业共同利益，维护会员合法权益；第四，行业协会的职能应该是服务会员，进行行业自我治理，成为沟通国家与行业之间的桥梁。第五，行业协会拥有较大的自治权限。 目前行业协会的组建、登记、监督管理等方面都适用《社会团体登记管理条例》。该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的。这种从一般普遍性 规律 出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构、严格的双重管理体制等。 对于行业协会而言，双重管理体制可以逐渐淡出，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门根据目的事业归各个政府部门的规定，明确规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局；[21]改事前审查批准制为事后监督制；同时弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加行业协会的自我治理和规制。 作文 /zuowen/ 应该允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，不要刻板地遵守所谓“一业一会”的规定，而是将重点放在构建行业协会市场准入和退出机制，确保拟设立或现有行业协会的代表性。例如明确规定，拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；其他方面可以规定：必须具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。同时构建行业协会的退出机制，通过年检制度、评估体系促使丧失了行业代表性的行业协会退出。 因此，考虑到行业协会所具有的特征和促进其发展的特殊需要，不妨将其从社会团体中独立出来，进行专门立法。 （二）行业协会的立法权问题 如果对行业协会进行单独立法，那么是由中央统一立法还是由各省、自治区、直辖市以地方性法规的形式进行立法？ 我国目前关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为行政法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的地方性法规规章。中央政府机关的有关规范性文件主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章。各地方政府也出台了一些地方性法规规章等规范性文件，例如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。
作文 /zuowen/。