从宪法到宪政

所谓“宪政”，是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。当今绝大多数现代国家都有一部被称为“宪法”的文件，但到目前真正实行宪政的国家为数很少，而其中又有少数宪政国家（如英国）并没有成文宪法。这表明成文宪法只是一个国家宪政历程的起点，而远不是终点。它并不是宪政的充分条件，有时甚至不是必要条件。宪法与宪政的关系就和法律与法治的关系一样：认真对待法律，使之真正成为约束公民行为的规则，社会就实现了法治；认真对待宪法，把宪法真正作为“法”，并控制所有的政府权力包括立法权力，国家就实现了宪政。在这个意义上，宪政是法治的最高形式。　　和法治一样，宪政的实现在很大程度上取决于法院，或更广泛地说，司法性质的国家机构。正因如此，司法机构对于国家宪政的实现责无旁贷。　　这个道理是如此简单，以至其论证不需要任何高深的理论。设想在普通的法律领域内，如果一个国家只是规定了民法，而没有设立专门处理民法争议的法院，或者只是规定了刑法，而没有设立从事刑事诉讼的法院，这些写在纸上的有关法律规定能获得有效实施吗？显然不能。如果没有解释民法条款的中立权威机构，当事人必然从自己的利益出发“解释”法律，那样冲突的利益将导致种种不同的解释，民法也就不成为“法”了；如果没有中立的法院审理刑事诉讼，那么官员就可以完全按照自己的喜怒惩罚犯罪嫌疑人，那样刑法也就如同不存在。既然如此，为什么认为宪法可以没有法院就能自动实施呢？

这里关系到一个对待宪法的态度问题。在1803年的著名案例马伯里诉麦迪逊中，美国联邦最高法院首次判决国会制定的一项法案“违宪”。在达到这个在当时看来相当惊人的结论过程中，首席大法官马歇尔论证了3点理由，其中第一点是最根本的，这就是宪法首先是“法”，和普通法律一样具有实际效力。第二点几乎“不证自明”—宪法并不是普通的法，而是“更高的法”，在效力等级上超越了普通的法律，并控制着所有其他法律规范的意义。既然宪法是“法”，它就有可能和其他的法律规范包括议会的立法发生冲突。在法治国家，法律的解释以及法律冲突的解决主要是法院的任务。因此，马歇尔大法官自然推论到最有争议的第三点：法院可以解释宪法—就和它有权解释法律一样，且如果认为普通法律抵触了宪法，它必须服从并适用宪法而不是法律，就和它必须适用法律而非和法律发生冲突的行政法规一样。　　笔者并非是建议中国也要模仿马伯里案所形成的司法审查制度。事实上，不少西方宪政国家也没有照搬。对于普通法国家，由普通法院来审查立法的合宪性是顺理成章的事情；但大陆法国家采取的是按照法律门类所建立的专门审查制度，且不少国家相信普通法院的司法审查不符合现代民主原则，因而美国的司法审查模式对它们而言并不合适。然而，不可否认的是，马伯里案提出了一个超越国界的永恒命题：要实施宪法、实行宪政，必须建立某种形式的司法审查制度，以某种方式授权司法性质的专门机构审查法律的合宪性。这一点为目前所有的宪政国家所应验。 　　这个机构应该是司法性质的—如果它不是普通法院的话。它应该独立于议会行使职能，就如同行政法院应该独立于行政一样；没有独立性和中立性，行政审判机构就不能公正解决行政争议，宪法审查机构也同样不能公正解决宪法争议。由议会或从属于议会的某个委员会来行使宪法审查是不可行的。除了独立性以外，更重要的是，既然宪法被作为“法”，宪法审查工作主要涉及具体的宪法条款和法律规定的解释。因此，宪法审查的性质是司法，是一种在本质上不可与立法相混淆的职能。宪法审查的司法性决定了宪法审查机构的司法性。　　这个机构通过解释并适用宪法，使宪法获得了“司法化”—也就是宪法在实际社会生活中获得权威的司法解释之过程。在这个意义上，“宪法司法化”是从宪法走向宪政的必经之路；没有“司法化”，宪法就只能停留在纯粹的理论层面上，就不能成为完全意义上的“法”，国家也就不可能实现宪政。在最根本的意义上，宪法与宪政是一回事。只有宪法首先成为真正的“法”，国家才进入了宪政状态。　　世界宪政的第一案—马伯里诉麦迪逊，标志着宪政在近代世界的诞生，尽管直到今天对这个案例本身的合法性还存在着争议。它对于中国同样具有普遍的借鉴意义。事实上，2001年8月，中国已经产生了自己的“第一案”，和其他“第一案”一样，它带着许多问题和质疑，却仍不失为一次勇敢、可贵的探索。但只有一个孤独的案例是不够的，它必须被以后的司法实践不断检验、肯定或修正，直到我们最终从制度上解决它所提出的问题。根据笔者的理解，这就是中国司法的使命—即使不是全部，至少也是其不应忽视的需要认真对待的一部分使命。