灰色地带：反腐败法律的文化分析
;［英］迈克尔·帕尔马（著） 李昌林（译） 摘 要：法人类学对腐败和反腐败法律的分析做出了重要贡献。
指出了法律界定为“腐败”的行为的社会根基以及腐败行为的两个规范框架：国家的法律和社会惯例；评估腐败问题时存在的双重标准：国际组织和西方国家常常认为“南方”和“东方”国家的腐败问题比“发达”国家更严重；反腐败与政治稳定常常难以求得平衡，媒体对腐败的报道带来了一系列棘手的问题，在处理反腐败问题时常常采用过于简单的两分法。
法律人应当对这些卓识给予更多的关注。
关键词： 腐败；反腐败法律；法人类学；荣誉称号；国家安全 Abstract: Legal anthropology has contributed insights to the legal analysis of corruption and anti—corruption law. It emphasises the socially embedded nature of many practices which the law has come to define as “corrupt,” giving rise to competing normative frameworks: state law on the one hand, and social practice on the other. It also points to the double standards sometimes found in the assessment of the problem of corruption, with international organisations and western governments assuming that corruption is more serious in the “South” and the “East” than it is in the “developed” world. In addition, it points to the difficult balance that often must be struck between anti—corruption law and political stability, the complications caused by mass media reporting of corruption, and the tendency of anti—corruption discourse to rely on over—simple conceptual dichotomies. Lawyers should pay greater attention to these insights, and such insights are helpful in our understanding of several major cases in the United Kingdom. Key Words: corruption; anti—corruption law; legal anthropology; honours; national security 一、引言 2006年10月，在北京召开了国际反贪局联合会（IAACA）第一次年会暨会员代表大会。
贾春旺（时任中华人民共和国最高人民检察院检察长）指出，会议对于促进国际反腐合作具有重要意义。
会议一致认为：“国际反贪局联合会的成立为今后反贪国际合作搭建了新的平台，拓宽了交流渠道，构建了直接合作机制，必将在国际上产生深远影响，对世界反贪工作的发展起到重要推动作用。
”［1］简言之，我在本文中要说明的是，如果更加注意从“腐败的法人类学”这一新的领域得出的结论，或许更能够加深对于腐败的理解，加强对预防腐败这一丑恶现象的认识。
这一新领域从文化相对论视角分析腐败和腐败预防，强调了腐败问题的各种“文化维度”，因此在某些情况下甚至不愿意给腐败下一个超越各种文化的准确定义，因为它认为下定义注定要失败［2］。
但是，我认为，在不远的将来，其中的某些观点，对于我们理解成员国履行1998年《经合组织反腐败公约》和2003年《联合国反腐败公约》创设的国际反腐败新体制所赋予的国际义务的方式，将具有一定的意义。
并且，了解这些人类学观点还有另外一层意义：法人类学著述愈发强化了一种反“反腐败”的观点，这种观点对世界银行及其他机构竭力促成且日渐显现的国际“反腐败”运动的意义，在一定程度上持怀疑的态度。
(注:对非人类学的怀疑主义观点，可以参见David Kennedy, “The International Anti—Corruption Campaign,” Connecticut Journal of International Law (1999), Vol. 14, pp. 455—465. 他认为，法律对腐败的定义，导致打击面太大。
) 二、法人类学的观点 在近年来，腐败问题一直是很多社会科学学科，尤其是政治学、经济学关注的焦点之一。
在全球化过程中，对比较法的需求不断升温。
并且，由于腐败的界定、预防和惩治，涉及到国际贸易、不同文化价值观和社会态度，因此其困难重重。
比较法和法人类学对这一问题只是在近期才给予了少量的关注，这种现象可能有些出人意料。
事实上，人类学学者很久就已经注意到了没有纳入公众视野的“非法或半合法交易”的重要性。
例如，从布洛克、博伊塞维安和基尔纳等人的著述中［3］，可以发现对于所谓“保护费”、“回扣”等现象的详尽、深入的分析。
有时候，人们把贿赂描述为互惠和送礼，例如摩尔1973年对法律多元的研究［4］。
这属于法人类学正在兴起的“程序化”视角的一部分。
这种观点关注的重心不是正式的规则和制度，而是个人在正式法律制度的阴影下实际处理其社会活动的行为方式。
但是，只是在极为罕见的情况下，这些研究才使用“腐败”一词来描述当今我们称之为“腐败”的这一不正常行为。
鉴于人类学固有的文化相对主义视角，当时的人类学家们主要是从地方层面和非正式制度的角度解读这些行为，而把对这些行为的道德评价作为考量的次要因素。
现在，人类学家们更愿意把此类行为界定为“腐败”，因为这是最为适当的表述。
这种态度的变化，部分是由于人类学对政府活动越来越感兴趣，部分是由于对地方层面的研究，使学者们一方面更加注意正式法律中蕴含的道德冲突，另一方面更加注意日常的普遍社会惯例和价值观。
后者常常被当地人视为正确的行事方式，即便其行事方式从严格的法律意义上讲构成犯罪。
被一种规范——国家的规范——视为腐败的行为，在普通人看来则可能符合根植于当地规范架构的社会生活真实规则。
是故，简言之，法人类学提倡“自下而上”地看待腐败问题(注:对“自下而上”分析方法之价值的详尽阐述，参见Laura Nader , “Up the Anthropologist: Perspectives Gained by Studying Up,” in Dell Hymes (ed.), Reinventing Anthropology, New York: Vintage Books, 1974.)，并且承认，当地对更普遍的规范的理解和解释，对于全面分析腐败及其预防具有重要意义。
就中国而言，我们可以用一个简单的例子来说明这一点：即“关系”（英语常常将其翻译为“connections”、“networks”或者“personal ties”）在中国社会中的作用。
在中国文化中，“关系”现象有着广泛的含义和多种形式。
但其核心是“送礼”或者“请客”。
有时候，请客送礼的目的，是在通过正式制度难以达成预期效果的情况下，建立一种能够发挥作用的“感情投资”或者长期的人情债关系。
有时候请客送礼则旨在产生更为直接的效果，即要求“礼尚往来”，在短期内或者不太长的时间内获得同等的回报。
(注:对这两种互惠的论述，参见Marshall Sahlins, “On the Sociology of Primitive Exchange,” IN Michael Banton (ed.) The Relevance of Models for Social Anthropology, London: Tavistock, 1965.)这种社会惯例在毛泽东以后的时代毫无疑问有助于中国的经济增长。
并且，我从个人的经历也得知，很多香港商人于1980年代和1990年代初期到中国大陆投资时，基本上是依靠“关系”建立起来的信任，而不是依靠诸如合同之类的正式法律武器（必要的时候可以诉诸法庭）。
尽管后者是重要的，但是真正的保障在于通过“关系”建立起来的信任。
在法律改革初期，处于萌芽状态的法律职业在一定程度上被官方视为解决“关系”问题的一个途径，认为有了法律和律师以后，对关系的“需求”必将减弱，尤其是在商业领域。
然而，目前中国民众通常把律师视为“关系学家”，他们能够利用他们苦心经营的社会资源帮助客户达成生意上的目标。
官方对“关系”在很大程度上仍然持否定评价，认为它很容易让人想到贪污腐败。
但是，多数普通人的看法是，“关系”是必要的，有时候还很不错。
只要运用得当，那么它就不是腐败［5］，而是“人情”，与儒家处事原则是一致的。
根据这种处事原则，送礼和帮忙并不具有手段性质，而是一种诚挚感情的流露和表达。
从这种角度来看，“关系”与“腐败”、“贪污”有着强烈的反差。
问题在于，虽然“关系”与“腐败”、“贪污”在观念上是不同的，但在实践中它们却可能发生重合：“关系”可能成为腐败的前奏，腐败可能被伪装成纯粹的“关系”。
如果在春节等日子给当地政府官员送礼以表谢忱（这是传统社会的习俗），这个问题就更为复杂了（多年以前，我在香港郊区的一个小镇生活了一段时间。
春节期间，当地村民要向我所在社区那位乐善好施的首领送来各种小礼物，以表达他们对于他所提供的帮助的感激）。
从社交的角度看，送礼是必要的，拒绝接受礼物是不妥的。
除了提倡“自下而上”的进路，法人类学还有其他一些重要观点。
我们对这些观点或许会表示赞同，或许会表示反对。
但是，哪怕仅仅是由于如同我在上文中指出的，这些观点与崭露头角的全球反腐合作相左，或者对其持批评态度，我也觉得有必要提一下。
法人类学的第二个主张是，把腐败界定为一个严重问题，这本身就是成问题的（诚然，他们承认，正如前世界银行行长詹姆士·D·伍尔弗逊所强调的，腐败是严重阻碍公平公正发展的一个“毒瘤”［6］50。
但是，“腐败”也轻而易举地成为发达的“北方”评价次发达的“南方”和“东方”国家的话柄。
法人类学者指出，人们通常认为，在世界上的发达地区，腐败不过是一个“偶发”现象，而在其它地区则是“制度性”的，特别是在非洲、亚洲、拉丁美洲、东欧的一些“弱小国家”，腐败更成为问题。
人们对安然之类的案件，则往往变得十分健忘。
换言之，在分析腐败问题、促使“最高的正直标准”成为治愈腐败的良药时，我们“西方国家”不应当采用双重标准［6］51。
第三，腐败通常根植于一个较大的权力结构之中。
这意味着腐败不是一个容易被限定在较小范围内并以“外科手术”根治，从而留下一个健康的良好管理体制的问题。
结果，如果企图扑灭官员“一切形式的不良行为”，可能会对政治稳定造成严重影响，会给社会带来比腐败本身更严重的问题。
第四，在很大程度上基于民众感觉而不是确凿证据的流言蜚语，也有可能带来重大的政治上的复杂问题，尤其是当其导致腐败指控和共谋推测的时候。
就此而言，媒体可能扮演一个相互矛盾的角色。
调查性报道——如英国广播公司揭露英国国防部签约人在武器销售中可能向沙特政府官员行贿的报道(注:即“英国宇航公司案”。
详见本文第四部分。
另一方面，媒体可能沉湎于社会学家们长期以来所称为的“耸人听闻”中——即以言过其实、夸夸其谈的报道夸大可能存在的不良行为之特定事例的犯罪面，或者在一定程度上旨在使其读者和社会对一个破坏社会秩序的弥散性的腐败问题形成“道德恐慌”。
最后，“反腐败言说”常常陷入来源于欧洲启蒙运动的二元概念对立，如良好治理方式（尤其是透明）与腐败、公共职务与私人收益、合法与非法、正直与堕落等概念对立之中，而对所涉及到的复杂问题的处理并不见得有什么益处。
这种二元对立，尤其容易使得我们注意不到这样一个事实，即“合法”与“非法”经济或利益在现实生活中是密切联系、相互依存的，有时候甚至受到政府的默许（特别是在基层）。
这种对立，还可能并没有它表面上的那么一成不变。
例如，如果法律被修改，原本非法的行为在一夜之间就可能成为合法的行为。
此外，腐败对各方可能产生现实的粘合效果，很可能促成对其他更合法的交易具有重要意义的信任。
最后，大量的商业和政府行为可能陷入“合法”与“非法”之间的中间地带。
从这种法人类学的视角，如果无视法律规范适用的具体社会背景，机械地适用法律，有时候可能会在处置腐败、防止腐败发生时反应迟钝。
如果对法律的一般标准在社会中发生或不发生作用的方式缺乏充分的理解，就存在使法律成为只能在符合特定利益时才能适用的理想化规范体系，或者法律的实施忽略政策制定者和决策者所实际加诸的严格限制的风险。
当然，法律人士对这些风险是十分清楚的。
作为伦敦大学亚非学院法学院院长的我的前任之一，即安东尼·埃洛特教授在数十年前就令人信服地主张，应当在常识上承认“法律的限度”。
大约30年前，他就强调，“法律脱离其社会环境就不会很好地运行”，［6］5即便“立法者在立法过程中基于良好愿望试图促成社会行为转型”。
［7］7 其结果，进行法律改革的较好的方式应当是缓慢的、谨慎的、渐进的方式，用法律创设人们可以选择并接受的良好行为模式，从而促成变革。
因为它们常常会因民众的抵制，尤其是非法或半合法的行为与制度而遭到削弱。
英国在过去两年左右指控的两起最重要的严重腐败案件，也显示了介乎标准的腐败行为与标准的合法行为（那些至少是在某些人看来不但是财力资源的“正常”的或合法的交易，而且是“就应当这样做”的行为）之间的“灰色地带”的重要性。
三、鬻爵 长期以来，人们认为，英国所谓的“荣誉称号制度”对于限制政府、商业和工业中的腐败起到了重要作用。
履行公职以及对经济、慈善事业等的杰出贡献之价值，通过授予荣誉称号而得到体现。
根据英国当今的荣誉称号制度，所有人都可以推荐英国公民（公务员或者市民）获得“终身贵族”、“爵士”、“荣誉勋章”或者“勇士勋章”等荣誉称号。
但是，女王是根据首相的提名来决定向谁授予称号的，首相则根据政府各部部长或者公民的推荐进行提名。
由个人或者组织机构的代表向首相办公室进行的私人提名占到提名总数的1/4。
在这两种情况下，都是由首相（或者首相办公室）担任授予荣誉称号的“看门人”。
最高荣誉是“终身贵族”，获得该称号的人拥有“男爵”的爵位，被称为“勋爵”或者“勋爵夫人”，在议会上院拥有终身席位。
尽管近年来进行了旨在使其更为公开、可信的改革，荣誉称号制度仍然不尽如人意。
媒体报道，在2005年大选活动中，10余名非常富有的商人向执政的工党进行了总额为1 400万英镑的隐名捐赠。
(注:借款与送礼相比的好处是，根据现行的向政党捐赠的规定，借款不需要向公众公开。
)显然，有一些捐赠者后来被托尼·布莱尔首相提名为“终身贵族”。
苏格兰民族主义党于2006年初提出了这些提名可能违背了1925年《荣誉称号（防止滥用）法》的诉愿。
把出售“终身贵族”或者其他荣誉称号规定为非法，是1920年代中期立法上的一个发展。
它出现在时任首相的大卫·劳埃德·乔治组阁的自由党政府被卷入出售荣誉称号换取自由党资金和首相个人的经济上的好处的铺天盖地的、长期的谣传之后。
当时，这类行为并不违法，但被视为首相在政治上滥用了其“荣誉称号”提名权。
然而，劳埃德·乔治断然捍卫其出售荣誉称号的做法，理由是它防止了腐败： 这是远比［其他任何手段］更干净的补充政党资金的手段。
此处有一个人捐赠了4万英镑，获得了从“男爵”爵位。
如果他当上了该政党的领袖，并且说“我为政党捐赠了巨大的资金，因此你们应当这样做或者那样做”，那么我们就会叫他见鬼去吧。
［8］ 根据1925年《荣誉称号（防止滥用）法》之规定被定罪的唯一人士，是劳埃德·乔治的“荣誉称号掮客”蒙迪·格雷戈里先生。
他的行为是导致颁布该法的首要因素。
但是，在1925年《荣誉称号（防止滥用）法》颁布很久以后，蒙迪·格雷戈里仍在“出售”荣誉称号，他最终是在1933年被审判和定罪的。
不过，1925年《荣誉称号（防止滥用）法》使用了较多的限制性语言，从而设定了相对较高的证明存在出售荣誉称号协议的标准。
该法的关键条文是： 1. 对与授予荣誉称号相关的滥用职权之惩罚 （1）为本人或者他人或者为任何目的，收受、获取、试图获取礼物、金钱、有价报酬，以获得、帮助或促成任何人获得荣誉称号或爵位，或者因其他原因与授予爵位存在联系的，其行为构成轻罪。
（2）给付、同意或提议给付礼物、金钱、有价报酬，以获得、帮助或促成任何人获得荣誉称号或爵位，或者因其他原因与授予爵位存在联系的，其行为构成轻罪。
; （3）犯有本法规定之轻罪的人，在以公诉程序起诉时应当被判处2年以下徒刑，并处或者单处500英镑以下罚金；在以简易程序起诉时应当被判处3个月以下徒刑，并处或者单处50英镑以下罚金；被定罪人（无论是按公诉程序还是简易程序被定罪的）收受前述礼物、金钱、有价报酬的，应当并处没收所收受财物。
在很大程度上是因为缺乏充分证据证明1925年《荣誉称号（防止滥用）法》第1条第1款规定的条件，大都市警察局在进行旷日持久、耗资巨大的侦查以后，决定放弃对近期的一个“鬻爵”的案件移送起诉。
(注:首席调查员也强调了调查在技术方面的难题：“在本案的调查过程中，调查“腐败”案件的一般意义上的难题得到了强调。
撇开本案的调查不谈，这些难题包括行贿很少当着证人的面进行，任何可能成为证人的人往往就是同谋犯，并且不愿意合作，以及通常极少有文件证据，因为那些参与腐败交易的人毫无例外地会暗中行事。
尽管这些因素使得调查和证明这些犯罪十分困难，但它们自身并不构成不对此类控告进行调查的理由。
”(Report into Operation Ribble, 2007, at para., 84).)尽管领导侦查的大都会警察局高级警官约翰·叶芝在向议会委员会报告时指出，撤销案件不是因为政府对他的侦查活动存在不合作的态度，这里存在的问题是——他曾公开承认——他的侦查小组没有得到调查对象的“完全合作”： 我不是说……［不合作的态度］出于故意。
但是，我觉得，他们有这样一种态度，即我们会问一些问题，得到一些回答，然后不了了之。
这不是警察的行事作风。
在这类案件中有嫌疑的人会设法隐瞒证据［8］。
有趣的是，对于被调查者之不合作态度，在一定程度上是用对调查之性质的不同理解来解释的，即可能有罪的被调查者认为警方进行的调查是一个“政治问题而不是刑事问题”。
我认为，在“鬻爵”问题背后，存在着这样一个重要事实，即英国缺乏适当的政党募集公共资金制度。
由于存在这样一个重大缺陷，通过获得选票竞争在下届议会中组阁的政党，同时也要争取获得政党运行的一般资金和有效开展竞选运动的专门资金。
因此，个人对政党慷慨解囊，既容易被视为民主制度运行所不可或缺的公共服务，也容易被视为获取不正当利益的腐败途径。
这样，如果捐赠者因其捐赠而提高其地位又会怎么样呢？ 人们所说的要待价而沽的，不过是在红凳子上的一个席位。
是的，这个席位就是在议会中的席位。
但是，事实是，觊觎贵族称号的人一旦获得贵族称号，其愿望也就得到满足了［9］。
现在已经准备采取一些措施改革政治资金的募集办法，从而有效地防止鬻爵和避免对这一行为的指责。
议会宪法事务选择委员会（The Constitutional Affairs Select Committee of Parliament）(注:宪法事务选择委员会的主要结论和政府作出反应的主要领域，参见Government Response to the Constitutional Affairs Select Committee First Report 2006—7, May 2007, online at: 以及前高级公务员海顿·菲利普斯爵士近期就此发表了正式报告。
下议院图书馆议会与宪法中心也在2007年4月提出了一份重要的综合分析文件：《政党资金募集》（The Funding of Political Parties）。
主要政党对于未来募集资金的最佳办法仍然争论不休。
四、英国宇航公司案 最近（2008年4月），高等法院女王分庭行政法庭裁决，英国重大欺诈案件调查局局长2006年12月终止对英国宇航公司与沙特之间的防卫设备合同的侦查是非法的。
这一结果是通过司法审查程序达成的。
它是一个非同寻常的发展。
因为在英国，对于是否起诉，法院极少审查。
重大欺诈案件调查局对英国宇航公司集团作为英国防务签约人支付给沙特当局总额达110亿英镑的付款之性质进行了侦查。
(注:应当指出的是，我自己通过小额遗产继承，也是该公司的股东之一。
)英国宇航公司集团的前身是英国宇航公司，它是一个主要的武器出口商。
重大欺诈案件调查局进行腐败侦查遇到的困难之一是，1916年《预防腐败法》（这在以前是处理腐败的重要法律依据）与1998年《人权法》不太一致。
结果，2001年《反恐、犯罪与安全法》这一部新的但并不太专门的法律被用于处理在英国之外进行的贿赂，包括英国公司在国外的代理商进行的贿赂。
针对这一问题，法律委员会正在重新研究反腐败法律，很可能在今年晚些时候提出法律草案。
与此同时，对英国宇航公司案件的裁决，以及对英国政府的批评，一浪高过一浪。
2008年4月初，在经合组织审查小组详细地讨论了终止侦查沙特武器销售合同案的决定后，经合组织对前任总检察长关于英国“没有一个公司高于法律”的说法尤其表示质疑［10］。
在更广泛的层次上，经合组织还试图鼓励英国通过更全面、有效的反腐立法，改善其追诉记录。
在英国国内，民众对政府缺乏追诉热情的怀疑，现在也集中到在波斯尼亚战争后为更高效地提供电力而援助的600万英镑的命运上。
重大欺诈案件调查局曾经就此对总部设在伦敦、由英籍塞尔维亚人为老板的“能源资助小组”进行过调查，但迄今为止还没有起诉。
其他难题包括：一系列英国公司可能卷入伊拉克石油换食品方案中的贿赂问题，以及英国宇航公司在坦桑尼亚政府向其购买雷达系统时，在海外可能向坦桑尼亚基础设施部部长支付的非法款项［11］。
不过，当前至关重要的是行政法庭2008年4月10日作出的重要裁决。
在该裁决中，行政法庭裁定，重大欺诈案件调查局局长2006年12月以威胁到国家安全为由终止对英国宇航公司与沙特防卫设备合同案的侦查是非法的。
4月24日，行政法庭以该案涉及到具有普遍意义的法律问题，并且以重大欺诈案件调查局表明了上诉的意愿为由，许可重大欺诈案件调查局向上议院上诉。
在4月10日的裁决中，行政法庭驳回了辩方关于终止调查与武器销售有关给付问题是基于完全正确的理由的主张，包括：第一，国家安全利益（尤其是打击恐怖活动威胁的政府间合作）受到了威胁；第二，如果沙特不再向英国当局提供国家安全情报，人的生命会因此受到威胁。
继续进行调查会大大地加剧这两个难题。
行政法庭的结论是： 如果司法活动会因恐吓而堕落，我们对其声誉感到担忧……任何人，无论是在本国还是在国外，都无权干预我们的司法过程。
如果它不能控制过分强大的权力，法治就一文不值［12］para. 17。
如前所述，重大欺诈案件调查局已经得到上诉许可，并且政府仍然坚持“国家安全”和“生命受到威胁”的考虑是至关重要的。
主要反对党保守党支持政府终止对英国宇航公司案的侦查，主张： “［总］检察长基于公共利益负责，决定是否因国家安全问题终止追诉的现行体制，应当继续维系。
检察长对议会负责。
如果她的决定不合理或者随意，可以将其诉诸法院。
”［13］ 此外，英国宇航公司主张，如果侦查继续下去，该公司事实上能够被证明是无罪的。
因此，终止侦查的决定，意味着它丧失了恢复清誉的机会。
英国宇航公司首席执行官否认对英国宇航公司有犯罪行为的指控，认为它们没有任何证据支撑。
该公司确实为了保住出口订单向顾问和咨询员给付了佣金，但给付佣金是完全合法的，它旨在获取作为从事对外贸易业务指南的必要的当地建议。
并且，该佣金有账可查。
这不仅是为了保证实现佣金的价值，而且是为了防止出现不当的情形［14］。
该公司现在正在进行一项道德须知课程。
在这个课程中，高级经理受到了反腐败培训。
该公司期望通过培训，使他们不但遵守公司的反腐败政策，而且向公司报告他们在处理业务时遇到的与公司有关的问题。
英国宇航公司集团还对该集团的主要商业惯例进行了分析，这项工作由英国最资深的法官之一伍尔夫勋爵进行。
伍尔夫勋爵的委员会近期的《报告》（2008年5月）受到了该公司的欢迎，《报告》提出了英国宇航公司集团应当执行的20多项建议。
这些建议（虽然并不十分详细）包括在公司内设立更具有前瞻性的道德委员会，任命一名高级行政官来监督道德标准的执行，更多地监督请客送礼等内容。
此外，中间商或者代理人的任命应当受到更好的监督，以便“确保不存在任何形式的实际的或者明显的腐败风险”。
伍尔夫勋爵的委员会在该报告中还鼓励英国政府通过强有力的法律，以便更有效地禁止贿赂，特别是当英国因没有指控在海外进行腐败给付的公司而受到多次批评的时候［12］。