我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)演讲范文|我国现行保密法律制度体系包括
Sr 《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法释对赔偿项目规定比较 [ 前面话 ] 关国院《工伤保险条例》与高人民法院《关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题释》各存问题以及两者冲突是处理人身损害赔偿重要实践问题。
笔者《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[003]0〉实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[003]0〉实际适用冲突（二）》等作了基分析但随着这行政法规与司法释公布与施行实践所遇到与出现新问题仍然很多对这些问题作讨论汇总。
、《工伤保险条例》赔偿项目 、工伤或患职业病 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇。
（条所《工伤保险条例》五 工伤保险待遇）赔偿项目 条规定 问题 、住院伙食补助费 9条3款 职工住院治疗工伤由所单位按照单位因公出差伙食补助标准７０%发给住院伙食补助费；医疗机构出具证明报办机构工伤职工到统筹地区以外就医所交通、食宿费用由所单位按照单位职工因公出差标准报销。
与司法释规定“住院伙食补助费可以参照当地国机关般工作人员出差伙食补助标准予以确定。
这里不排除部分企业单位出差补助高国机关般工作人员“出差伙食补助标准”情形。
、康复性治疗费 9条5款 工伤职工到签订协议医疗机构进行康复性治疗费用合条三款规定从工伤保险基金支付。
整体上康复性治疗费与司法释“康复费”相当但涉及康复护理费。
3、残疾器具费 30条 工伤职工因日常生活或者就业要劳动能力鉴定委员会确认可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具所费用按照国规定标准从工伤保险基金支付。
该项与司法释规定基致但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。
、治疗期工 3条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病要暂停工作接受工伤医疗停工留薪期原工福利待遇不变由所单位按月支付。
停工留薪期般不超１２月。
伤情严重或者情况特殊设区市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长但延长不得超１２月。
、该项目司法释没有直接、具体对应项目体上包括误工费。
5、护理费 3条3款 生活不能理工伤职工停工留薪期要护理由所单位责。
3条 工伤职工已评定伤残等级并劳动能力鉴定委员会确认要生活护理从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能理、生活部分不能理或者生活部分不能理３不等级支付其标准分别统筹地区上年职工月平工５０%、４０%或者３０%。
、工伤治疗期护理费社保机构不承担支付由伤者单位支付。
、治疗结束并评定伤残等级并劳动能力鉴定委员会确认护理费由社保机构支付。
3、司法释规定护理费期限长不超0年《工伤保险条例》规定较灵活且分三级别相对具体但标准较低不足以应对护理费损失相应30%50%部分要己承担。
6、次性伤残补助金7、月伤残津贴8、次性工伤医疗补助金9、伤残就业补助金 33条 职工因工致残被鉴定级至四级伤残保留劳动关系退出工作岗位享受以下待遇 （）从工伤保险基金按伤残等级支付次性伤残补助金标准级伤残２４月人工二级伤残２２月人工三级伤残２０月人工四级伤残１８月人工； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴标准级伤残人工９０%二级伤残人工８５%三级伤残人工８０%四级伤残人工７５%。
伤残津贴实际金额低当地低工标准由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续停发伤残津贴享受基养老保险待遇。
职工因工致残被鉴定级至四级伤残由用人单位和职工人以伤残津贴基数缴纳基医疗保险费。
3条 职工因工致残被鉴定五级、六级伤残享受以下待遇 （）从工伤保险基金按伤残等级支付次性伤残补助金标准五级伤残１６月人工六级伤残１４月人工； （二）保留与用人单位劳动关系由用人单位安排适当工作。
难以安排工作由用人单位按月发给伤残津贴标准五级伤残人工７０%六级伤残人工６０%并由用人单位按照规定其缴纳应缴纳各项社会保险费。
工伤职工人提出该职工可以与用人单位除或者终止劳动关系由用人单位支付次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
具体标准由省、治区、直辖市人民政府规定。
35条 职工因工致残被鉴定七级至十级伤残享受以下待遇 （）从工伤保险基金按伤残等级支付次性伤残补助金标准七级伤残１２月人工八级伤残１０月人工九级伤残８月人工十级伤残６月人工； （二）劳动合期满终止或者职工人提出除劳动合由用人单位支付次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
具体标准由省、治区、直辖市人民政府规定。
《工伤保险条例》将伤残分三程补助级 、级伤残分别对应次性伤残补助金 、、0、8月人工 月伤残津贴人工 90%、85%、80%、75% 、56级伤残分别对应次性伤残补助金 6、月人工 月伤残津贴人工 70%、60% 3、70级伤残分别对应次性伤残补助金 、0、8、6月人工 无伤残津贴 司法释5条规定 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程或者伤残等级按照受诉法院所地上年城镇居民人可支配收入或者农村居民人纯收入标准定残日起按二十年计算。
但六十周岁以上年龄每增加岁减少年；七十五周岁以上按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业可以对残疾赔偿金作相应调整。
比较 很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差悬殊《工伤保险条例》年仅司法释“定残日起按二十年计算”十分。
司法释没有伤残津贴项目《工伤保险条例》规定伤残津贴高人工90%低0按每月每人平50%估算每年相当6月人受伤前工。
与伤残补助金相加致司法释规定残疾赔偿金十分三——十分四左右实太低。
《工伤保险条例》次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金司法释没有体现了工伤社保灵活性。
0、工伤复发治疗费用 36条 工伤职工工伤复发确认要治疗享受条例二十九条、三十条和三十条规定工伤待遇。
该项目司法释没有对应体上可以包括司法释“再医费”与“续治疗费” 、职工因工死亡 赔偿项目 条规定 问题 、丧葬补助金 37条 职工因工死亡其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和次性工亡补助金 （）丧葬补助金６月统筹地区上年职工月平工； 司法释与《工伤保险条例》保持致 、供养亲属抚恤金 37条款 （二）供养亲属抚恤金按照职工人工定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活、无劳动能力亲属。
标准配偶每月４０%其他亲属每人每月３０%孤寡老人或者孤儿每人每月上述标准基础上增加１０%。
核定各供养亲属抚恤金和不应高因工死亡职工生前工。
供养亲属具体围由国院劳动保障行政部门规定； 、对应是司法释“被扶养人生活费”但司法释围不仅限“供养亲属”。
、支付期限司法释规定“被扶养人成年人计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活计算二十年。
但六十周岁以上年龄每增加岁减少年；七十五周岁以上按五年计算。
3、支付标准《工伤保险条例》规定较低但给出了“各供养亲属抚恤金和不应高因工死亡职工生前工”高限而司法释没有具体支付标准也有“被扶养人有数人年赔偿总额累计不超上年城镇居民人消费性支出额或者农村居民人年生活消费支出额。
”上线两者体致。
3、次性工亡补助金 37条款 、政策规定 37条款 伤残职工停工留薪期因工伤导致死亡其直系亲属享受条款规定待遇。
37条3款 级至四级伤残职工停工留薪期满死亡其直系亲属可以享受条款（）项、（二）项规定待遇。
38条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平工和生活费用变化等情况适调整。
调整办法由省、治区、直辖市人民政府规定。
由司法释将工伤赔付与人身损害赔偿分离从程序上讲人民法院不受理属《工伤保险条例》调整围人身损害赔偿案件故这些政策规定法院也不适用。
3、关工伤待遇与赔偿其他政策规定 项目 条规定 问题 、下落不明待遇 39条 职工因工外出期发生事故或者抢险救灾下落不明从事故发生当月起３月照发工从４月起停发工由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。
职工被人民法院宣告死亡按照条例三十七条职工因工死亡规定处理。
缺少“下落不明”认定或确定程序规定 、工伤保险待遇停止 条 工伤职工有下列情形停止享受工伤保险待遇 （）丧失享受待遇条件； （二）拒不接受劳动能力鉴定； （三）拒绝治疗； （四）被判刑正收监执行。
、缺少停止享受工伤保险待遇认定程序； 、（）项“丧失”含义没有界定； 3、（四）项“被判刑”期没有界定如说享受工伤保险待遇职工被判刑停止其工伤保险待遇规定与法无据工伤保险是企业与职工参加保险即己掏钱购买保险停止其工伤保险待遇欠妥。
3、工伤保险责任承担 条 用人单位分立、合并、让承继单位应当承担原用人单位工伤保险责任；原用人单位已参加工伤保险承继单位应当到当地办机构办理工伤保险变更登记。
职工被借调期受到工伤事故伤害由原用人单位承担工伤保险责任但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
基合目前企业现状 、职工被派遣出境有关待遇 条 职工被派遣出境工作依据前往国或者地区法律应当参加当地工伤保险参加当地工伤保险其国工伤保险关系止；不能参加当地工伤保险其国工伤保险关系不止。
有利被派遣出境工作职工 5、再次发生工伤有关待遇 3条 职工再次发生工伤根据规定应当享受伤残津贴按照新认定伤残等级享受伤残津贴待遇。
这里没有界定二次以上工伤关系。
“按照新认定伤残等级享受伤残津贴待遇”也存不周全问题如职工次工伤五级伤残应按其领取相应伤残津贴再次受伤七级伤残该职工实际身体伤残损害已超五级除非二次评定包括前次伤残如仅按再次伤残身作评定新基结只能领取七级伤残津贴这显然是问题。
6、术语释—人工 八 附 则 六十条3款 条例所称人工是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２月平月缴费工。
人工高统筹地区职工平工３００%按照统筹地区职工平工３００%计算；人工低统筹地区职工平工６０%按照统筹地区职工平工６０%计算。
3、条仅考虑了月缴费工高统筹地区职工平工情形考虑很多企业不愿承担较高缴费月缴费工低职工实际工收入情形。
虽然从收费社保角上按月缴费计算是正确但对赔偿性工伤赔付受害者而言就有失公平。
7、无营业执照或者依法登记、备案单位工伤保险责任承担 63条 无营业执照或者依法登记、备案单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位职工受到事故伤害或者患职业病由该单位向伤残职工或者死亡职工直系亲属给予次性赔偿赔偿标准不得低条例规定工伤保险待遇；用人单位不得使用童工用人单位使用童工造成童工伤残、死亡由该单位向童工或者童工直系亲属给予次性赔偿赔偿标准不得低条例规定工伤保险待遇。
具体办法由国院劳动保障行政部门规定。
、这是对非法企业与其非法用工工伤保险责任规定《工伤保险条例》单列条规定应当是“惩罚”条款否则就失单独分出义； 、条款规定是“次性赔偿”而不是工伤待遇； 3、次赔偿病情复发、残疾器具更换、工伤治疗死亡等情形没有考虑这样规定与司法释比较太低对劳动者不利而对非法企业与其非法用工较有利； 、劳动者这类企业从事劳动已处可能随遭受到损害状态法企业与非法用工行属严重侵权行应当按照人身损害司法释进行赔偿。
5、“具体办法”尚出台。
8、前款规定伤残职工或者死亡职工直系亲属就赔偿数额与单位发生争议处理 63条款 前款规定伤残职工或者死亡职工直系亲属就赔偿数额与单位发生争议以及前款规定童工或者童工直系亲属就赔偿数额与单位发生争议按照处理劳动争议有关规定处理。
“按照处理劳动争议有关规定处理”就味着劳动争议仲裁与诉讼诉讼赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法释呢？有待今判例。
9、国机关、其他事业单位工伤保险 6条 国机关和依照或者参照国公员制进行人事管理事业单位、社会团体工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病由所单位支付费用。
具体办法由国院劳动保障行政部门会国院人事行政部门、财政部门规定。
其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位工伤保险等办法由国院劳动保障行政部门会国院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照条例另行规定报国院批准施行。
《工伤保险条例》实施已整整年“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位工伤保险等办法”仍无音信。
、规定赔偿项目相对人身损害赔偿司法释 、误工费、交通费、住宿费、必要营养费 （《释》7条款） 3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人抢救、治疗死亡 《释》7条3款） 、精神损害抚慰金 （《释》8条款） 5、残疾辅助器具更换费用 （《释》6条款） 6、超确定期限护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《释》3条） 二、《工伤保险条例》宏观上存问题 、从高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿作法看表明工伤赔付属人身损害赔偿畴而不是劳动者劳动福利（参保才是职工福利）只是具体操作上司法释将这块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准列入社保工伤保险赔付围而不能进行人身损害赔偿诉讼。
实现工伤保险赔付也表明工伤责任单位属了赔偿责任只是通社保制与机构实现了风险移。
而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出是种福利性补助制《工伤保险条例》以及各地规性件使用“工伤保险待遇”词证明了这。
另方面从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这看工伤赔付费用表面上用工单位这项支付实质取劳动者劳动报酬劳动者己掏腰包购买保险发生工伤或事故应获得所购保险相对赔偿但按照司法释规定受害人不能获得除《工伤保险条例》外赔偿这样是不公平。
、实际工伤发生其抢救与治疗其损失项目与司法释规定人身损害赔偿没有任何区别其丧失劳动能力无法断续工作可能也没有两样但《工伤保险条例》规定赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法释规定要少得多与低得多。
这就味着已有就业或有收入要比没有就业人损害发生获得赔偿救济要少得多这忽视了社会保障整体职能忽视了劳动者就业程对社会作出相应贡献劳动者社会价值反映较低劳动者生命权、健康权社会保障也随被贬。
目前《工伤保险条例》适用围是企业职工与体从业者这些问题突出显露出立法者对这块群体重视程与保护力。
3、《工伤保险条例》（003年月7日）已出台近两年施行已整整年而按照《工伤保险条例》6条规定国机关与事业单位规定仍出台事业单位工作人员遭受工伤或事故无法依照《工伤保险条例》处理是依照人身损害司法释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。
5、社保统筹地区赔偿幅差距这《释》更明显除外《释》还存城市居民与农村人口、农民工与城市职工较差距。
这虽然是国情现状理顺与协调都存较难但法律上显现出了巨不公平问题值得立法者充分重视。
6、《工伤保险条例》工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式让劳动者无法进行计算甚至连估计都无法做到而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目计算与方法这使得劳动者无法知晓己究竟能获得多少补助金也无法对劳动部门与社保机构进行监督。
三、《工伤保险条例》条存问题部分地方细化 、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用下列项目支出北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等） （）工伤医疗费； （二）至四级工伤人员伤残津贴； （三）次性伤残补助金； （四）生活护理费； （五）丧葬补助金； （六）供养亲属抚恤金； （七）次性工亡补助金； （八）伤残辅助器具费； （九）工伤康复费； （十）劳动能力鉴定费 （十）工伤关鉴定费（宁夏回族治区规定工伤认定调核实费）； （十二）预防教育费（山西省规定宣传和科研费）； （十三）法律、法规规定用工伤保险其他费用。
、其他项目 ()、次性伤残就业补助金 ()、工伤医疗补助金 (3)、安补助费所车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用级至四级残疾职工户口从单位所地迁往原籍由用人单位按因公出差标准报销。
广州、宁夏等）。
3、规定细化 ()、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费调整 调整幅当地上年职工平工增长幅70%和居民消费价格水平上涨幅30%和即调整计发金额调整前计发金额×（+职工平工增长幅×70%+居民消费价格水平上涨幅×30%）。
职工平工增长幅或者居民消费价格水平上涨幅数用0替代计算。
（江苏省） ()、再次工伤 职工再次发生工伤应当将历次工伤合并进行劳动能力鉴定伤残等级提高按照新鉴定伤残等级和再次工伤人工计发次性伤残补助金；伤残等级没有提高按照再次工伤对应伤残等级和再次工伤人工计发次性伤残补助金。
（江苏省） (3)、伤残等级变化 劳动能力鉴定委员会复鉴定工伤职工伤残等级、生活理障碍等级发生变化作出劳动能力鉴定结论次月起其伤残津贴、生活护理费做相应调整。
(北京) ()、维修、更换残疾辅助器具费用 工伤职工因日常生活或者就业要劳动能力鉴定委员会确认要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具其购置、安装、维修、更换辅助器具费用按照国和省有关规定从工伤保险基金支付。
（湖南） (5)、次性工亡补助金标准划分 次性工亡补助金标准因工死亡5月统筹地区上年职工月平工；视工伤死亡8月统筹地区上年职工月平工；因工死亡或者视工伤死亡职工被授予革命烈士称60月统筹地区上年职工月平工。
（湖南、山西、河北） (6)、直系亲属与供养亲属确认 适用《因工死亡职工供养亲属围规定》与提交《被供养人户口薄、身份证、公安机关出具生存证明》、《街道办事处或者乡（镇）人民政府出具被供养人济状况证明》、《民政部门出具孤寡老人或者孤儿证明》、《民政部门出具养父母、养子女收养证明》等。
(7)、供养亲属抚恤金次领取 领取供养亲属抚恤金人员人愿可由用人单位次性支付抚恤金计算其配偶和父母次性计算到70周岁低不少5年70周岁以上按5年计算；其子女次性计算到8周岁。
次性领取0年以下按《条例》规定标准00％计发次性领取0年以上按《条例》规定标准80％计发。
要定期领取抚恤金人员用人单位可按上述规定计发和计发标准计算次性拨付办机构由办机构继续发放。
（湖北） (8)、破产企业 用人单位破产、撤销、散进行产变现、土地处置和净产分配应当优先安排工伤职工有关费用 （）级至四级工伤职工至法定退休年龄应当由单位缴纳医疗、养老、工伤、生育保险费； （二）五级、六级工伤职工依法享有次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准按办法二十三条规定标准0%计发； （三）七级至十级工伤职工依法享有次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准按办法二十三条规定标准0%计发。
（江苏） (9)、其他可参照执行情形 专院校、技工学校、职业高学生实习单位因工作受到事故伤害可以由实习单位和学校按照双方约定参照《条例》和办法（山西省实施《工伤保险条例》试行办法）规定标准给予次性补偿。
（山西） 山西省这项规定有着重要义是创新力作它给种类学校学生管理与实习合制提供了宝贵参考与借鉴。
(0)、交通事故等民事伤害造成工伤处理 、由交通事故等民事伤害造成工伤除伤残津贴、供养亲属抚恤金外其他相关赔偿额低工伤保险待遇标准按照“分项对应、累计相加、总额对比”计算方法由办机构或者用人单位按规定补足差额。
办机构或者用人单位先期垫付费用工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿应当予以偿还。
（山西、河北） B、由道路、航运、航空、铁路等交通事故引起工伤或者职工被派遣出境工作所发生工伤或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿应按照有关规定取伤害赔偿。
获得伤害赔偿低工伤保险待遇根据用人单位是否参加工伤保险由办机构或所单位补足差额部分。
（湖北） ()、特殊情形 参加工伤保险职工因工作遭受事故伤害或者患职业病已参保用人单位超出规定营围致使职工遭受事故伤害或者患职业病其工伤保险待遇由用人单位支付。
（山西） 参考献 、国院《工伤保险条例》 、高人民法院《关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题释》 3、青海省实施《工伤保险条例》办法(00059) 、宁夏回族治区实施《工伤保险条例》办法(00053) 5、福建省实施《工伤保险条例》办法(00030) 6、新疆生产建设兵团工伤保险办法(000) 7、陕西省实施《工伤保险条例》办法(0000) 8、湖南省实施《工伤保险条例》办法(0000) 9、新疆维吾尔治区实施《工伤保险条例》办法(000) 、广东省工伤保险条例(000) 3、湖北省工伤保险实施办法(0033) 5、河北省人民政府办公厅关贯彻《工伤保险条例》有关问题通知(0033) 7、辽宁省人民政府关贯彻实施《工伤保险条例》见(0035) 9、河南省实施《工伤保险条例》暂行办法(0039) 0、广西壮族治区劳动和社会保障厅关贯彻实施《工伤保险条例》有关问题通知(0038) 、《天津市工伤保险若干规定》(0030) 3、北京市实施《工伤保险条例》办法(0030) 5、山东省人民政府关印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》通知(003) 6、重庆市人民政府关印发《重庆市工伤保险实施暂行办法》通知(0037) 7、吉林省实施《工伤保险条例》若干规定(00303) 我国人身损害赔偿法律制若干思考(十)