浅论附随义务
[内容提要] 附随义务是合同履行过程中，当事人应履行的义务中的一种，其设立的目的在于促进实现主给付义务及维护对方的人身或财产利益，内容包括通知、说明、协助等基于诚实信用原则产生的义务。附随义务的理论发端于20世纪初的德国。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益——遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的附随义务，其范围是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外的义务。附随义务具有从属性、不确定性和法定性的特征。同时，债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务、后合同义务及不真正义务。只有把附随义务的真正含义与与其相近的概念进行比较，才能更清楚地理解附随义务的法律意义。我国的合同法对附随义务内容的规定大体包括通知义务、说明义务、协助义务、照顾义务、保密义务和保护义务。违反附随义务应依过错责任原则归责。
现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。附随义务作为合同关系义务群中的一支，在合同法更加细致、全面调整合同履行的过程中，正发挥着越来越明显的作用，是追求公平、正义的法律终极目的在私法上的体现，即最大程度地实现合同当事人的合法权益。研究合同履行中的附随义务，不仅能从理论上丰富合同关系义务群的内容，进而推动现代合同法的发展，而且对于在实践中，更好地判断合同当事人相关行为的法律效力及促使合同当事人合法权益更加完美地实现等，都具有十分重要的指导意义。一、附随义务的概念（一）附随义务的定义附随义务的理论发端于20世纪初的德国，由德国学者首先提出。他们认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务①。日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务②。台湾著名学者史尚宽从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚实信用原则，于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务③。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益——遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的实现并维护合同当事人的利益，其内容也并非自合同关系之始就已确定④。（二）附随义务的范围虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议，但对附随义务涵盖的内容依然存在争议，即附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。合同履行中的附随义务和后合同义务都是基于同先合同义务一样的理念，即诚实信用原则而产生的，因此台湾学者王泽鉴把附随义务定义为“债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人的其他法益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行的其他义务，其主要有协助义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务”，其意是把前后合同义务和附随义务统称为附随义务。故附随义务有广义、狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，是当事人依诚实信用原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。但我国《合同法》第四章第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，按合同法整个体系解释，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因为附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务、为保证合同给付义务的顺利履行、基于诚信原则而产生的，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务。由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，其内容也是比较确定的①。后合同义务是合同给付义务履行完毕后，对缔约人所负有的义务，同样不依附于给付义务而存在。所以，狭义附随义务的概念应定义为：“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外的义务②。”我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。（三）附随义务的特征附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。当事人只履行给付义务而不履行附随义务，债权人的合同利益可能无法圆满实现，但是，当事人不履行给付义务而仅仅履行附随义务，对于合同目的的实现将可能毫无意义；（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。（3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。二、附随义务与其他合同义务的比较债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务，后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与与其相近的概念进行比较，才能更清晰。（一）与给付义务的比较给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有的、必备的，并用以决定债之类型的基本义务，例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物并转移所有权之义务，买受人应付价金之义务。从给付义务，是不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务功能的义务，其存在的意义不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。其发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书①。附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。（3）不履行主给付义务，债权人得解除合同；而不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定，请求损害赔偿。附随义务与从给付义务的区别尚存争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务，不得以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。例如，甲出售给A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；而告知该车的特殊危险性，则为附随义务。（二）与先合同义务，后合同义务的比较我国合同法对先合同义务的规定散见于相关法条之中，如第42条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”；第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。第60条第2款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务” 则是对附随义务的规定。第92条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”是对后合同义务的规定。法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务、附随义务皆基于诚实信用原则，抽象出在合同缔结、履行、消灭三个阶段，当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益的共性，但三者间的差异仍然很明显。主要表现在两个方面：第一，义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身、财产上的利益；合同履行中的附随义务除了承担这一功能，还具有辅助实现债权人给付利益的功能。第二，违反义务后的责任类型不同。违反先后合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任、违约责任的一种独立责任。违反后合同义务，与违反合同义务后果相同，当事人依据合同法原则，承担债务不履行的责任①。《合同法》第107条的对“合同义务”违反而承担违约责任的规定，亦适合于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。