中国的财团法人制度展望 （下）
三、建立统一的财团法人制度的必要性 上文已经分析，现行法上的基金会和民办非企业单位大致都可以归入国外的财团法人的范畴。
但是上文只是说明了可行性，那么是否有这个必要呢？ 1.现行法上基金会与民办非企业单位法人的异同 我国的基金会和民办非企业单位是两套不同的制度。
那么这个区分的标准是什么？理由如何？是否由合理性？ 前已言之，基金会和民办非企业单位法人都不以营利为目的，都是基于捐助财产而设立，都没有成员。
当然，二者也有区别。
区别似乎主要有以下几点： （1）法人的目的。
基金会须以公益为目的（《基金会管理办法》第2条），而民办非企业单位仅须不以营利为目的（《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条）； （2）业务活动的方式。
《基金会管理办法》第2条中提到基金会是“通过资金资助”，而《民办非企业单位登记管理暂行条例》则泛泛规定为民办非企业单位从事的是“社会服务活动”。
似乎应当理解为，民办非企业单位须自己直接提供业务范围内的非营利性社会服务，而基金会则不得直接进行社会服务，而是仅仅可以以资金（即金钱）资助。
（3）经费的来源。
《基金会管理办法》第 6条规定，基金会的基金，应当用于资助符合其宗旨的活动和事业，不得挪作他用；第9条规定，基金会工作人员的工资和办公费用，在基金利息等收入中开支。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》中没有类似的规定，似乎应当理解为对民办非企业单位来说没有上述限制。
（4）捐助财产的形式。
《基金会管理办法》第3条规定，设立基金会须有10万元以上人民币（或等值外汇）的注册基金，1995年4月4日中国人民银行的《关于进一步加强基金会管理的通知》中又规定，此外还须有200万元人民币（或等值外汇）的活动基金。
不过似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他财产，但是上述数额的金钱是必须的。
对于设立民办非企业单位的财产形式，《民办非企业单位登记管理暂行条例》中没有明确规定，仅在第8条规定，须“有与其业务活动相适应的合法财产”。
似乎可以认为，后者在形式上较为自由。
上述区分，到底是经过精心设计的、合理的区分，还是偶然的、随意的和缺乏充分理由的？ 关于法人的目的，民办非企业单位的“非营利”目的可以包括公益目的以及是非营利也非公益性的目的，要比基金会目的范围更宽。
也就是说，非公益、非营利的基金会目前还不能够设立。
但是从政策上说其实并没有禁止的理由。
[1]比如某大公司以资助其家庭困难的职工为目的而希望设立一个基金会，虽然不属于公益目的，但是该目的并无违法之处，应无不允许之理，只要规定其不享受公益性基金会的税收优惠和其他优惠即可。
业务范围上的区别可能是现行法上二者最大的区别之一。
不过，其实这种字面上的区分本身就没有得到完全贯彻。
比如《基金会管理办法》第10条第2款规定：“ 国外捐赠给基金会的物资，免征关税，归基金会所有；基金会有权将其作为资助，无偿转让给与其宗旨有关的其他单位或者个人，但不得出售。
”可见基金会的业务活动不限于金钱资助，还可以包括以“物资”资助。
至于实务之中，基金会的业务活动涉及面也很广，比如著名的中国青少年发展基金会，其章程中规定的业务范围非常广泛。
[2]自身办有刊物，有附设的研究机构，也曾举办诸如小学教师培训、古诗文朗诵会等活动。
[3]又比如中国人权发展基金会的章程中就规定其业务除了资助人权研究、人权教育、人权宣传外，还包括开展对外交流，举办有益于发展和完善中国人权的公益事业等。
[4]中国人权发展基金会在2000年还为支持南京大屠杀幸存者夏淑琴诉讼日本右翼人士侵害其名誉权的诉讼而组成了诉讼援助团。
[5]难道应当禁止基金会进行上述活动？至于民办非企业单位，固然均有其特定的服务领域，但是也不排除可能以金钱提供某种资助，比如某民办学校为学生提供奖学金，一个民办研究所也可能资助其他研究人员进行某些研究项目。
这些活动难道也要予以禁止？所以，两者在业务范围上并没有也不应当划出截然的界限。
业务范围的问题，完全可以让章程规定，法律上只要要求其合法性即可。
关于法人业务活动经费的来源，其实有关法律规定的并不十分清楚。
关于基金会，有一个“基金”的概念，又分为“注册基金”和“活动基金”，至于其法律意义则不甚了了。
唯一的限制性规定就是工作人员的工资和管理费用不得动用基金（《基金会管理办法》第9条），而业务活动则不受此限制，可以动用基金。
在台湾地区，财团法人制度上的基金的含义是，原则上法人不得动用基金，而仅可以以其孳息和其他收入用于业务活动，因为不得已的理由需要动用基金原本的，须经过监管机关的批准。
[6]基金的设置，固然以命名为基金会的财团法人最为常见，但是其他财团法人也可能设有基金。
比如一个人捐资2亿元办学，可以要求1亿元用于购买校舍、设备等支出，另1亿元作为基金，只能够用其孳息以及学校的其他收入应付开支。
如果我国法律上也采取这种概念，则基金会章程固然可以做如此规定，如果一个我国的民办非企业单位在章程中有此种规定，难道能够说这种基金的设置违法、无效？所以，基金在任何财团法人之中均可能存在。
当然，法律也可以特别规定，只有那些主要业务活动的费用来自基金孳息的财团法人，才可以命名为“基金会”。
但是这仅仅是一个名称管理的问题，而是否设有基金并不足对财团法人做出有意义的区分。
这也是为什么大陆法系国家的财团法人制度一般不对基金问题进行很具体的规定，因为这是章程规定的事项。
对于民办非企业单位的灵活态度是可取的，比如为设立民办学校而捐助房产作为校舍、捐助家具等，当然应当准许。
对于基金会，也应当较为灵活，比如捐助财产如果是一栋大楼，完全可以以它的租金收入作为基金会的经费来源，实现法人目的，或者将来将大楼出售取得资金。
以上分析可以看出，现行法上基金会和民办非企业单位都符合国外财团法人制度的基本特点，二者相区别的地方或者不合理，或者根本不足以作为建立两套制度的根据。
法律中的上述差别，显然并非立法者在经过慎重思考后精心设计的结果。
2.事业单位制度与财团法人 现行法上对基金会和民办非企业单位的举办者的身份以及财产来源（是否国有资产）均有限制，以至于如果政府出面或者以国有资产为主，就不能够利用基金会或者民办非企业单位的形式。
这仍然是我国政府长期以来根深蒂固的“所有制决定论”的反映。
立法者似乎认为，用国有资产出资兴办公益性服务机构就只能采用一种法律形式，只有采取事业单位形式（参见1998年的《事业单位登记管理暂行条例》）。