论认定贪污犯罪应当注意的几个问题
论 文 摘 要贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。此次修改、补充和完善，对于打击国家工作人员的贪赃枉法，最大限度地遏制腐败，有着巨大的现实意义和深远的历史意义。但是不容忽视的是，在司法实践中，具体认定和处理此类犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的政治影响，而且造成的经济损失惊人。据有关专家统计，全球每年因贪污腐败造成的损失约6000亿美元，“当我们每天送走夕阳的时候，贪污腐败分子又从这个地球卷走16亿美元。”在20世纪后半期，我国主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875亿至12570亿元之间，占我国GDP总量的6.8﹪—13.22﹪。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。一、贪污罪及其主体的界定所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。综观世界各国，对贪污罪主体的规定差异很大，有的范围很宽，有的范围较窄。在我国有一种新的观点认为：随着私营、民营企业的不断发展壮大，为了加强对这些企业的监督和指导，国家机关、国有公司、企业、事业单位需要委派一些有管理经验的人员到私营、民营公司、企业中从事组织、管理、监督等工作，这一部分人员也应成为贪污罪的主体。我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在刑法第三百八十二条，该条规定的贪污罪主体主要包括两种；一是“国家工作人员”，这是普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这是对特别贪污罪主体的规定，其中的一大部分都是属于刑法第九十三条中的“以国家工作人员” 论的人员；三是刑法第三百九十四条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照法律从事公务”这一句话，主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解，比较典型的一种观点认为：这部分人员主要包括两个部分：一是中国共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员；二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员，例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。笔者认为，对于“其他依照法律从事公务”的理解，应当根据刑法第九十三条第二款以及相关司法解释的规定，只要符合这些规定的，才属于“其他依照法律从事公务”的人员。二、关于贪污犯罪共犯的认定问题贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在理论和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性目前学者有以下不同看法：（1）、无国家工作人员身份的人作为正犯，而有国家工作人员身份的人作为教唆犯；（2）有国家工作人员身份的人作为教唆犯，无国家工作人员身份的人作为从犯；（3）、有国家工作人员身份的人作为实行犯，无国家工作人员身份的人作为从犯。到底是按主犯的行为性质确定罪名，还是按照共同犯罪的性质确定罪名，则存在疑问。笔者认为，确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质，即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样，对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中，各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同，在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他们都是基于一个犯罪目标，即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，相互配合，共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为，有的可能类似于盗窃或者诈骗，但是联系起来，则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。诚然，利用职务上的便利条件，是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件，但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人，仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件，去实施贪污的共同犯罪。因此，内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利，共同故意实施了非法占有公共财物的行为，这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征，各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。关于这一点，在2000年6月30日最高人民法院颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何确定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）中已经有了明确的界定，该《解释》第一条明确规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”这一规定解决了内外勾结非法占有公共财物的定罪问题，即内外勾结利用国家工作人员的职务上的便利条件，共同非法占有公共财物的，一律以贪污犯罪定罪处罚。但是这里还有另外一种情况，即在国有公司、企业等单位，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相互勾结，共同将本单位财物非法占为己有的行为如何定性，上述《解释》第三条也有明确的规定，即“按照主犯的犯罪行为性质定罪”，具体来说，就是首先确定主犯、从犯，国家工作人员为主犯、非国家工作人员为从犯的，以共同贪污犯罪定罪处罚；反之，则以共同职务侵占罪论处。三、关于贪污犯罪罪与非罪、贪污犯罪与相关犯罪的界限问题（一）、贪污犯罪罪与非罪的界限作为一般贪污违法行为的特殊形式，贪污犯罪除了具备一般贪污违法行为的共性外，还具备不为前者所具备的自身的一些特点。根据我国《刑法》的有关规定，区分贪污犯罪与一般贪污行为的界限时，应当充分考虑贪污的数额和情节两个方面。1、要看行为人贪污的数额是否已经达到了5000元。对于行为人贪污数额达到5000元的，无论其情节如何，在一般情况下均应当按照贪污犯罪定罪处罚；而对于贪污数额未达到5000元的，应当视为一般贪污违法行为。值得注意的是，这里的贪污数额是按照多次贪污的数额累计计算的。2、要看行为人的贪污行为是否达到“情节严重”的程度。根据《刑法》的有关规定，贪污情节主要是针对贪污数额不足5000元的贪污行为，如果贪污数额没有达到5000元，而且贪污情节较轻的，对该贪污行为就应当认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额尽管没有达到5000元，但是情节较为严重的，对于该贪污行为仍然可以认定为贪污罪。至于什么是“情节较重”，法律没有明文加以规定，一般应当从行为人的一贯表现、行为人贪污行为的动机与目的、行为人贪污的公共财物的性质、用途以及贪污的手段、贪污行为造成的后果、行为人的悔罪表现等多个方面进行分析和界定。（二）、贪污犯罪与其他相关犯罪的界限贪污犯罪既是一种财产型犯罪，又是一种职务型犯罪，它与许多犯罪都有很多相似之处。笔者以下简要谈一下贪污犯罪与和其最为相似的几种犯罪的区别。1、贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的区别以上这三类犯罪有很多相似之处，它们在主观方面都属于故意犯罪；在一定程度上都侵犯了财产的所有权；犯罪对象都是财产；在客观上贪污犯罪和盗窃犯罪、诈骗犯罪一样，也可以采用秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相等骗取手段，因此三者容易发生混淆。所以，有必要对贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的界限加以探讨。具体来讲，此三类犯罪有以下区别：（1）、三者的犯罪主体不同。贪污犯罪的主体只能是国家工作人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而盗窃犯罪、诈骗犯罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，即可以是任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。（2）、三者的犯罪目的不同。贪污罪以直接非法占有公共财物或者因被国家、集体单位管理、使用、运输而被视为公共财物的私人财产为目的；而盗窃犯罪、诈骗犯罪则以直接非法占有任何公共、私有财物为目的。（3）、三者的犯罪客体和对象不同。贪污犯罪的客体是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，对象是公共财物和法律规定的以公共财物论的私人财物；而盗窃犯罪、诈骗犯罪所侵犯的客体则是简单客体，即公私财物所有权，其犯罪对象则是公私财物。由此可见，盗窃犯罪、诈骗犯罪的犯罪对象的外延要比贪污犯罪广泛的多。（4）、三者犯罪行为的客观表现不同。贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。盗窃犯罪则表现为秘密窃取公私财物，如趁财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将该财物偷走；或者在公共场所乘人不备进行扒窃；诈骗犯罪则表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法，非法占有公私财物的行为。这里比较容易发生混淆的，就是以窃取、骗取的方法进行贪污的贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪。它们之间区别在于贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，进行窃取、骗取，从而非法占有公共财物，而盗窃犯罪、诈骗犯罪窃取或者骗取则不需要利用职务上的便利条件。2、贪污犯罪与职务侵占犯罪的界限所谓职务侵占犯罪，根据《刑法》第二百七十一条之规定，则是指公司、企业、事业单位或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪也有许多相似之处，如二者在主观上都由故意构成，而且都具有非法占有财物的目的；在客观方面都表现为具有利用职务上的便利条件侵吞的行为。尤其是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的贪污行为，在主观方面、客观方面甚至犯罪对象等多个方面，都与职务侵占罪有很多相似之处，在司法实践中难以操作。笔者认为，二者的区别主要在于：（1）、犯罪主体不同。贪污犯罪的主体是国家工作人员，包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；而职务侵占犯罪的主体则是非国有单位的人员，即应当具备两个条件：其一是此类单位首先是非国有的；其二是这些人员也不是国有单位委派到该单位的人员。因此，对公司、企业、事业单位中的侵占财物的行为人确定罪名时，首先要充分考虑行为人的身份，从而正确区分贪污犯罪与职务侵占犯罪。（2）、犯罪目的不同。贪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共财物；而职务侵占犯罪的犯罪目的则是非法占有非国有单位的财物。