《九民会纪要》关于“对赌协议”规定的遗留问题及应对策略
关键词 对赌协议 股权回购 金补偿作者简介汪洋南开学法学院民商法学专业。
图分类90 献标识码k009059000706、《九民会纪要》关“对赌协议”规定积极义高人民法院09年月发布了《全国法院民商事审判纪要》（以下简称《九民会纪要》）其关“对赌协议”效力及履行相关规定理论界和实界引起了广泛关。
《九民会纪要》发布前关“对赌”纠纷司法实践有裁判尺不、标准混乱情况。
高院审理“对赌”纠纷案“海富案”法院认“对赌协议”约定损害了公司及债权人利益故对赌协议应认定无效;但江苏省高院审理“华工案”却出现了与前案完全相反裁判结法院终认定该协议有效。
次关“对赌协议”效力问题《九民会纪要》给予了充分肯定这很程上统了裁判尺和标准了金融市场运作长期以难题。
《九民会纪要》明确“对赌协议”以有效原则无效例外但其是否可以实际履行则要结合《公司法》三十三条等强制性规定综合判断。
《九民会纪要》上述规定充分考虑与尊重商事主体思治与契约由原则市场济活动有序开展提供了法律支撑。
由很程上统了这类案件处理裁判规则笔者认从这说《九民会纪要》具有积极义应给予其充分地肯定。
二、《九民会纪要》关“对赌协议”规定遗留问题（）《九民会纪要》涉及对赌协议类型有限《九民会纪要》对两类（“股权回购型”和“金补偿型”）“对赌协议”发生争议纠纷（即投方要目标公司回购股权或投方要目标公司承担金钱补偿义）如何处理给出了裁判规则。
然而现实“对赌协议”远不止《九民会纪要》所涉两种类型常见对赌协议类型就有股权对赌型（即若目标公司不能完成既定目标则投方可获得相应股权）金补偿型（即若目标公司不能完成既定目标则目标公司可获得相应金补偿）股权稀释型（即若目标公司不能完成既定目标则目标公司实股东或际控制人股权比例将被稀释）股权回购型（即若目标公司不能完成既定目标则目标公司应按投方要回购其股权）等等。
《九民会纪要》就相关裁判规则是否样适用其他类型对赌协议以及如何适用问题给出进步指引可谓是遗憾。
（二）《九民会纪要》细化“对赌协议”实际履行问题根据《九民会纪要》规定“对赌协议”若无法定无效事由则原则上有效但其能否实际履行不能概而论。
也即“对赌协议”相关约定不得与“股东不得抽逃出”及股份回购等《公司法》相关规定相违背否则投方诉将得不到人民法院支持。
“股权回购型”对赌协议遗留问题按照《九民会纪要》规定审理“对赌协议”有關争议纠纷案件人民法院应当根据目标公司性质分别从依据《公司法》三十五条、四十二条相关强制性法律规定审“对赌协议”是否能够履行。
目标公司完成减程序前提下则投方关请目标公司回购股权诉请将难以获得法院支持。
因针对“股权回购型”“对赌协议”其履行程目标公司因业绩等达到目标而触发股权回购条款投方应要目标公司先完成减程序再履行股权回购义。
但事实上般投方目标公司持股比例都较少（属股东）当双方产生争议纠纷目标公司控股股东和实际成控制人极有可能不会配合投方进行减。
“金补偿型”对赌协议遗留问题按照《九民会纪要》规定人民法院样首先应当考“对赌协议”相关容有无违反公司法强制性法律规定。
具体说投方只有不违反《公司法》三十五条和六十六条强制性法律规定前提下才得以要目标公司对其进行金补偿。
如目标公司没有利润或者利润不足则投方要目标公司履行金钱补偿义诉恐难获得人民法院支持或全部支持。
因针对“金补偿型”“对赌协议”其履行程目标公司因业绩等达到目标而触发金补偿条款目标公司具有充足利润是其履行相关义前提。
但事实上当投者要目标公司履行金钱补偿义目标公司营状况可能已恶化若只能以公司利润进行金补偿则投方相关权利将难以实现。
另外将目标公司是否有充足利润履行补偿义对投方说很难再清不仅诉权难以获得保障也会极地增加各方诉累。
三、实应对策略关“对赌协议”《九民会纪要》虽仍有许多问题待但笔者认《九民会纪要》代投方可以针对性地对“对赌协议”进行些条款容上设计以尽可能规避风险。
可从以下几方面考虑（）盡量选择已确定裁判规则“对赌协议”类型《九民会纪要》规定主要针对是“股权回购型”“金金补偿型”两类“对赌协议”。
避免影响对赌协议效力笔者建议实投方与目标公司拟定“对赌协议”应尽量从以上两种对赌协议类型进行选择减少风险。
（二）关“股权回购型”对赌协议容建议根据前所述投要目标公司进行减极有可能出现目标公司股东或实际控制人不予配合情况。
因投方拟定相关协议容应保证目标公司有足够股东（持股比例应超三分二）会配合投方对目标公司进行减以配合投方要目标公司回购其股权。
根据实验笔者建议投方设计“对赌协议”条款可从如下几进行关将目标公司全体股东列合主体目标公司及其全体股东应作合主体共签署“对赌协议”。
应确保全体股东对“对赌协议”容知晓且无异议并履行“对赌协议”相关权利义。
将减相关件列“对赌协议”附件续顺利实施目标公司减笔者建议投方与目标公司签署“对赌协议”应要将涉及减所必须所有件列附件。
其应包括公司减方案、关减股东会（或股东会）议、公司程修正案、债权人通知公告等以免将产生争议。
3要目标公司及其股东减提供担保《公司法》七十七条规定了公司作出减议应当通知债权人以及债权人有权要公司清偿债或提供担保义。
当目标公司进入减程序既要回购投方股权又要偿还其他债权人债极有可能出现金不足情况。
投方应要目标公司及其股东提供足额担保以确保目标公司具备履行回购股权义能力。
增加违约成目标公司及其股东极有可能出现不配合减程序情况故笔者建议“对赌协议”应设计相应违约条款并设置较重违约责任增加目标公司及其股东违约成。
（三）关“金补偿型”对赌协议容建议根据前所述对赌失败目标公司营可能已恶化投方相关权利可能难以实现。
根据实验笔者建议投方设计“对赌协议”条款可从如下几进行关将目标公司全体股东列合主体笔者样建议类型“对赌协议”应将目标公司及其全体股东列合主体共签署“对赌协议”。
明确目标公司利润分配规则若目标公司不能完成相应目标而应向投方进行金补偿目标公司应留有足够利润。
笔者建议应约定“对赌协议”履行完毕前目标公司不得进行利润分配。
投方拟定“对赌协议”应要目标公司作出相应程修正案规定目标公司以可分配利润优先向投者履行金钱补偿义。
3将利润分配相关件列“对赌协议”附件续顺利实施利润分配笔者建议各方签署“对赌协议”应将实施利润分配所必须所有件列附件。
其应包括公司利润分配方案、股东会（或股东会）议、公司程修正案等以免将引起争议。
增加违约成笔者建议避免将目标公司及其股东出现不予配合利润分配情况“对赌协议”应增加违约条款。
四、结语《九民会纪要》对“对赌协议”所引发争议纠纷案件给出了相对统裁判规则这值得肯定。
但对赌协议仍有许多值得关问题比如对赌协议涉及税费承担问题、触发对赌条件执行问题等。
笔者相信今关“对赌协议”探讨与研究仍会继续相关处理规则也将趋完善。
参考献[]程超从《九民纪要》视角看“对赌协议”效力及履行[]环渤海济瞭望00（）7577[]赵子龙对赌协议法律行效力分析及完善建议[]法制博览00（）70[3]唐英甘肃“对赌协议案”判评析——以法律方法运用视角[]法学论坛0530（）6878[]李金华我国企业签订对赌协议法律风险防[]法学杂志03（9）3335 相关热词 纪要遗留问题协议