私募投资基金机构借场外配资致客户资金遭受损失的性质认定
金琳。
摘 要：私募投资基金机构以场外配资形式募集客户保证金及将保证金设置共用的行为，违反证券法及证券投资基金法等法律规定，如果造成严重经济损失，应以非法经营罪认定。但私募投资基金机构如果是针对合格投资者募集资金，且之后违背约定用途使用资金的，可能构成背信运用受托财产罪或挪用资金罪，但若其完全是以虚构投资行为吸引客户缴纳资金造成损失的，应以非法吸收公众存款或集资诈骗罪认定。
一、问题的提出。
[基本案情]2014年年底，吴某某作为A控股股份有限公司的实际控制人，成立全资子公司A基金管理有限公司（以下简称“A基金公司”）。2015年3月至4月，吴某某操纵A基金公司对外开展配资业务，以该公司名义先后与赵某某、梁某某、戴某某、郑某某、林某某等人签订实质内容为配资业务的“投资咨询服务协议”，由A基金公司收取上述赵某某等人保证金共计人民币3000万余元，再将上述保证金转入深圳B基金管理有限公司（以下简称“B公司”）按保证金3倍至5倍数额进行配资，并提供仅具有记录和统计交易信息功能的虚拟证券账户供赵某某等人操作证券交易。同时，吴某某通过A基金公司向B公司融资人民币数亿元用于其个人证券交易的“自营盘”，并私自设置与上述客户配资基金共用保证金。2015年6月至9月期间，因吴某某操作证券交易亏损，使其“自营盘”与客户证券账户整体“爆仓”（即产生的盈利及用于配资的保证金全部亏损完毕）而被“平仓”（即强制出售所有持有的股票），被害人赵某某等人共损失上述保证金及盈利共计7300余万元。此后，A 基金公司向赵某某退还人民币1550万元。
对于本案定性，有以下几种意见：
第一种意见认为，吴某某的行为构成背信运用受托财产罪。虽然背信运用受托财产罪没有明确像A基金公司这类的私募机构是否属于金融机构，但之后刑法设立的“利用未公开信息交易罪”，对金融机构的列举中包含了基金管理公司，故应认为A基金公司属于金融机构，吴某某行为构成背信运用受托财产罪。
第二种意见认为，吴某某利用职务上的便利，挪用客户资金作为自己操作证券交易的保证金，构成挪用资金罪。
第三种意见认为，吴某某的行为构成非法吸收公众存款罪。A 基金公司以配资为诱饵，吸引客户缴纳大量保证金，其行为符合非法吸收公众存款罪“非法性”“公开性”“利诱性”“不特定性”四个特征。
第四种意见认为，吴某某操纵A基金公司从事场外配资，超越经营范围，其行为构成非法经营罪。
第五种意见认为，吴某某的行为构成合同诈骗罪。A基金公司将通过合同获取的资金作为配资保证金，面临数倍于常规证券投资的风险，已脱离投资实质，行为人具有非法占有他人财物的故意。
（一）是否存在“背信受托”和“挪用资金”的行为。
背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或其他委托、信托的财产，情节严重的行为。在现实的证券交易中，保证金是客户为进行场内交易，在开立的制定交易账户内存入一定数量的资金，作为证券商和交易员代理其买卖证券的担保。私募基金管理人有与信托关系相似的信义义务，其中包括的注意义务即要求受托人以善良管理人的标准管理信托财产。[1]私自动用投资者保证金，私募投资基金机构依法应当承担违约责任。然而，背信运用受托财产罪中规定的受托义务虽然来源于金融机构与客户之间的合同关系，但是其本身受制于商业银行法、证券法以及信托法等相关金融法律、行政法规规定的法定义务，[2]也即公司向客户承担的受托义务不违法，因为一旦合同双方意思自治式的契约自由超出合法合规的限度，一方认定对方没有履行合同义务的主张就不受法律保护。而吴某某以公司名义通过场外配资让客户缴纳保证金本身是违法行为，双方订立的协议属于无效协议，不受法律保护，因此就不存在“背信”的问题，故不宜认定为背信运用受托财产罪。
吴某某利用职务上的便利，将客户的保证金与个人账户的保证金共用，其行为与“挪用资金”相似，根据刑法第185条第1款规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照刑法第272条的规定定罪处罚。但如果认定挪用资金罪，却存在两个问题：一是客户的保证金虽然被吴某某设置为共用，但其为证券账户提供担保的性质没有改变，保证金也存在于客户个人操作的账户中，如果证券交易操作没有跌破预警线且被强行平仓，账户中的保证金不会减少，而挪用资金的本质在于改变资金的用途并归个人使用，因此本案保证金是否被挪用值得商榷;二是数额认定存在问题。如果认定嫌疑人存在挪用资金的行为，那么应将客户保证金流入到吴某某账户的所有钱款认定为挪用的数额，但本案从客户签订配资协议到保证金亏损历经数月，保证金比率随着证券市场的行情会出现变化，这也导致被吴某某设置为共用的保证金数额实际上并不确定，如果账号亏空到一定程度，则会要求追加保证金，因此挪用的数额实际上难以计算。而如果以客户亏损的保证金数额进行认定，则若没有发生亏空的风险，挪用资金的数额便为零，如此一来就容易引发鼓励行为人变相使用客户保证金的风险，因此，本案也不宜认定为挪用资金罪。
A基金公司与客户签订的《投资咨询服务协议》约定：收益清算时，公司返还客户缴纳的剩余保证金，同时客户享有本协议所涉及资产账户下的全部收益。但这与非法吸收公众存款先吸收公众钱款不同。A基金公司是先收取保证金再按一定的配资比例给客户配资，该过程中，A基金公司进行了先期的资金投入。而在非法吸收公众存款中，无论是按照常规的途径去吸收公众存款还是通过拆分融资项目期限、债权转让方式等幌子去吸收公众存款，犯罪嫌疑人对投资人通常不会有资金输出，即便有，也是没有真实内容的诱饵。另外，非法吸收公众存款的一个显著特点是承诺还本付息，在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报来体现。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义将吸收公众存款用于明确禁止的场外配资等高风险行业的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。该规定中明确指出了借款人要有隐瞒事实的行为，而本案中，具體的股票操作全由客户进行，卖出或者买进股票由于风险存在，未来收益具有不确定性，对此被害人是明知的，退一步来说，即便A基金公司承诺的配资是许以客户能够以较低成本投资的好处，但这种好处与非法吸收公众存款中许以货币、实物、股权等高额利益回报的好处也有所区别，客户通过配资操作账户并不代表配资的数额实际就归客户所有。因此难以认定行为人对客户有采取承诺保本付息的利诱行为。故不构成非法吸收公众存款罪。
此外，A基金公司与客户签订《投资咨询服务协议》本身并不存在捏造事实、隐瞒真相的行为，客户本身就知道该公司是借着投资咨询开展配资业务，而在缴纳保证金之后，公司确实也有为客户提供配资服务。虽然在履行合同过程中，吴某某瞒着客户，将保证金设置为共用，具有欺诈行为，造成客户财产损失，但没有事实证明其主观上具有非法占有的故意。因此也不能认定本案为合同诈骗。
根据案情，本案之所以会产生客户保证金遭受重大损失的后果，是打着投资咨询的幌子超越经营范围进行场外配资，配资后又将募集的保证金与个人证券交易的自营盘设置共用造成的，吴某某行为应构成非法经营罪。
1.非法经营罪之“非法”的理解。
（1）场外配资违反法律规定。A基金公司性质是私募机构，在登记备案的前提下，其允许开展的业务是通过非公开方式向符合条件的投资者募集资金。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》），场外配资是将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人。本案中，吴某某以A基金公司的名义与被害人签订投资咨询服务协议并收取利息收入，而实际的配资操作则由A基金公司将钱款交与B公司后，由B公司提供具有记录和统计交易信息功能的虚拟证券账户供客户操作证券交易，即从Homs软件系统进行账号拆分，然后再将拆分的账号分给配资客户使用，按照保证金的3倍以及5倍进行配资，上述基于二级分仓的行为即是场外配资。
通过场外配资进行证券投资本身属于实施不合法的证券融资行为。《纪要》虽然认为场外配资合同无效，但上述会议纪要并不属于国家规定。因为根据刑法第96条的规定，违反国家规定指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但《纪要》认定场外配资合同无效的依据在于场外配资合同违反了国家限制经营、特许经营的相关法律规定，而相关法律规定就是证券法第142条的规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。A基金公司虽然不是证券公司，但其募集保证金后提供给B公司进行配资，再由B公司提供股票买卖的账户供不具备金融业务开户门槛的客户进行操作，实则进行了只有证券公司才能进行的融资融券业务，冲击资本市场的交易秩序、损害投资者权益，超越了私募基金管理公司本身的业务范围，违反了证券法的上述规定。
（2）将投资者保证金与个人账户设为共用系违规行为。根据本案在案证据，吴某某所在的A基金管理公司从B公司配资每个月需支付2分的利息，而从客户收取的配资费用为每个月1分7厘或者1分8厘，如果单是从B公司配资，嫌疑人所在的A 基金管理公司是亏空的，因此公司在配资B公司的同时，还将用以配资的客户资金用来认购信托，赚取信托公司与收取的配资利息之间的利息差，而认购信托所产生的收益反过来也用于嫌疑人吴某某操作的自营盘，因此可以推断出嫌疑人收取客户的保证金不仅仅是用于场外配资，还用于自身融资。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第23条，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：“（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送”。吴某某将客户的保证金与自己的自营盘设置共同保证金，实质上是用客户的保证金为个人的股票操作进行融资，场外配资虽然是其业务的一部分，但也是打着场外配资的幌子，利用自己作为A基金公司实际控制人的身份，将客户的保证金作为个人投资之用，实际上超越了私募投资基金管理公司的经营范围，违反了私募投资基金管理公司的经营规则。同时擅自动用并自融的行为销蚀了公众对委托理财和市场秩序的安全感，动摇了市场经济活动开展所要求的诚实信用原则。《暂行办法》虽然系由证监会颁布的部门规章，但“两高一部”曾在2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，关于非法集资的“非法性”认定依据问题，人民法院、人民检察院、公安机关应当以国家金融管理法律法规为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。且上述规定虽然是针对私募投资基金领域所作的规定，但实质上也是遵循了全国人大常委会制定的证券投资基金法保护投资者权益的规定精神，即基金公司的资产具有独立性，不能与其他固有财产或者是他人财产予以混同。因此，本案中吴某某将客户保证金设为共用无论是根据当前的司法解释进行阐释还是从立法的精神来看，都能够得出违反国家规定的结论。
2.如何理解兜底条款的适用。
非法经营罪是典型的法定犯，以违反国家规定为前提。根据刑法第225条第3款规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，或者有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应认定为非法经营罪。本案中，A基金公司经營的业务为非公开募集基金并用于证券投资，私募基金管理公司本身开展证券业务无需审批，故无法套用非法经营罪第3款。对此，是否能直接适用非法经营罪中的第4款“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为？
兜底条款的适用要求符合该条款且没有被明确列举的行为，应当在主观故意、客观行为、危害后果方面与条文明确规定的行为在实质内涵上具有同质性。也即上述行为虽然刑法没有明文规定，但将其纳入刑法规制符合立法精神，且同时具有“非法经营行为”的以下几个特征：（1）发生在经营活动中，主要是生产、流通领域;（2）违反国家规定;（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。本案吴某某作为私募投资基金管理公司的实际控制人，在开展场外配资和私自设置保证金之前就知道上述行为与私募投资基金管理公司的业务无关，具有非法经营的主观故意，并且确实实施了未经授权许可和违反市场经济基本运转规则的行为。同时，A基金公司自2015年3月份就开始股权配资，但私募投资基金管理公司牌照直到2015年6月份才开始申请，违反了证券投资基金法第133条“未经登记，不得使用‘基金或者‘基金管理字样或者近似名称进行证券投资活动”的规定，同时场外配资以及动用保证金的行为具有非法性。最后，在法益侵害性上，由于吴某某私自设置与客户账户共用保证金，导致其自营盘证券交易亏损后，客户的证券账户与自营盘“整体爆仓”，最终导致客户亏损1000多万元人民币，其所造成的经济损失是巨大的，能够体现出非法经营行为对市场准入制度和市场内交易主体权益的侵害程度，符合“严重扰乱市场秩序”这一特征。