试论责令性行政行为的司法认定
摘 要因责令性行政行法律属性存争议亦使法院司法实践审判思路不尽相导致裁判结不这也是类案件频繁进入二审、再审重要原因。
认法院认定应以现行法律规基础进行体系化释关责令性行政行所产生实质效并结合具体因素进行分析以更地辨析其法律属性从而有效发挥法院定分止争功能。
关 键 词司法认定;责令改正;行政处罚;行政命令图分类9 献标识码 编007807（00）05009009收稿日期00030作者简介巢永乐（996—）男广东广州人南财政法学法学院、湖北地方立法研究心研究助理研究方向宪法学与行政法学。
基金项目系国社科基金般项目“国监察机关行政问责体系化研究”阶段性成项目编9BX05;南财政法学央高校基科研业费专项金助“央地关系下粤港澳湾区立法保障”阶段性成项目编090637。
风险社会语境下“责令限期整改”“责令拆除”“责令改正”等责令性术语频现我国法律法规①类责令性行政行是行政执法程常采取措施及纠正违法行、避免损害发生、防止损害扩以及维护社会秩序等方面发挥其制优越性。
然而囿责令性行政行规表达方式迥异、涵丰富多样、法律属性含混不清削弱了其应有功能并导致司法认定不致不利发挥法院定分止争积极作用。
、问题缘起司法困惑法院审理案件关责令性行政行定性问题存分野不法院面对相争议焦作出了不裁判。
种审判思路认“责令限期拆除”“责令停止违法行”等责令性行政行属行政处罚①。
999年高人民法院作二审法院审理“哈尔滨规划局行政处罚”案对“责令限期拆除”法律属性认定成该案终裁判结关键。
审法院黑龙江省高级人民法院认规划局作出“责令限期拆除”行政处罚按规定举行听证以程序违法由变更了规划局处罚定。
规划局以该行不属行政处罚由上诉至高人民法院但高人民法院终认定该行属行政处罚并作出维持判。
吴×汉诉广州市黄埔区环境保护局案广州市级人民法院认黄埔区环境保护局作出“责令停止餐饮项目生产”属《环境行政处罚办法》0条“责令停止、停业、关闭”围对行政相对人权利义产生了实质性影响。
因广州市级人民法院认这种责令性行政行属行政处罚并撤销认定行政命令审判。
二种审判思路认“责令限期关闭”“责令停止违法行”等责令性行政行属行政命令②。
廖×亮、廖×斌诉吉水县环境保护局案二审法院根据现行法相关规定认吉水县环保局作出“责令立即停止违法行”定既不属法律条列举行政处罚种类也不具备行政处罚制裁性、惩罚性等质属性。
更重要是停止违法行对其合法权益产生影响以维持了审法院作出行政命令认定判。
倘若该行被认定行政处罚则会作出行政处罚程序违法产生不裁判结。
三种审判思路认“责令限期拆除”“责令停止违法行”等责令性行政行属行政强制③。
连康达船有限公司訴连港监督局案高人民法院对“责令停止航行”属何种法律属性问题作出司法批复认“责令停止航行”属行政强制措施[]形式上满足了行政强制临性以及非终局性特征。
从该行政行所要达到实际效出发责令停止航行并非港局实施该行政行主要目而是了强制其靠岸进行船检不具有制裁性与惩罚性。
四种审判思路采取较迂回策略回避了对责令性行政行法律属性认定。
④无锡市化工助剂厂诉无锡市滨湖区环境保护局案无锡市级人民法院认环境保护局作出“责令立即停止违法行”“责令限制生产”行对特定行政相对人产生实质性影响具有可诉性但明确该类行法律属性。
尽管对责令性行政行救济渠道已较通畅但具体案件不行性质产生裁判结也可能相径庭。
上述四种不审判思路表达了不法院态与立场相关案件多历了审、二审甚至是再审且存审、二审法院认定不致现象。
从侧面可以看出法院对该类行政行目前尚不存统司法审基准使得裁判结具有不稳定性进而导致当事人对裁判结不认。
多数法院裁判明确“责令性行政行性质认定作案争议焦”对类行性质认定已然对案件终裁判结产生重要影响。
二、学说检视责令性行政行性质争责令性行政行广泛适用市场监管、环境保护、化卫生、建设交通等领域。
根据实践不因素影响对这类行造成了不理与认识固对其性质认定争议颇多且尚形成统定论。
以是否具有独立性划分标准主要存以下两种学说是从属行政行说认责令性行政行属行政处罚、行政强制或行政命令种类型应当遵循对应程序及法规。
二是独立行政行说主张责令性行政行是风险社会下行政管理措施变迁与发展必然结应当赋予其独立法律地位。
主要包含以下三重论证逻辑从法律规层面看尽管《行政处罚法》8条限制列举了6项行政处罚种类但“法律、行政法规规定其他行政处罚”兜底条款设置赋予了相关主体设定新型行政处罚空。
这两类主体分别是有权制定法律国权力机关以及制定行政法规国院。
基础上结合相关领域制定法律、行政法规认定责令性行政行属新行政处罚方式。
如《进出口商品检验法实施条例》规定“责令限期整改”、《易制毒化学品管理条例》0条规定“责令限期改正”以及《公司法》06条规定“责令改正”属行政处罚围。
从立法者原看从《〈行政处罚法〉释义》获悉立法机关制定《行政处罚法》认责令性行政行属行政处罚种类所以明确规定其是基任何违法行都应予以改正而无进行特别说明[]以及立法表述不应累赘考量。
从法理基础看学者主要从行政处罚学理界分出发认责令性行政行属救济罚、申诫罚或者行罚。
救济罚认行政处罚众多形式存种以恢复秩序、制止侵害处罚。
这对权利被侵犯者讲属救济措施但对违法者却可以产生惩罚效。
[]申诫罚关“责令”二谴责性行政机关通谴责方式非难行政相对人是申诫罚重要表现形式。
[5]外行罚则是根据责令性行政行容加以认定行性质认定重责令容都是责令相对人或不某种行。
[6]⒉行政命令说。
胡建淼认责令性行政行不具备行政处罚质属性即“制裁性”或“惩罚性”[7]不属行政处罚因将其定性行政命令。
有学者将“制裁性”作识别行政处罚质特征[8]进而区分行政处罚与其他具体行政行。
有学者通分析责令性行政行特征认该类行具有补救性、指令性、相继性以及义性特征所以实践量存责令性规定主要属行政命令。
[9]外当责令性行政行作行政处罚前置条件或加重条件仅具有行政命令性质。
[0]根据该类行规结构具有以下两种规表达形式⑴责令性行政行+行政处罚;⑵行政处罚+责令性行政行。
责令性行政行与行政处罚如影随形是因作出警告、罚款等行政处罚能直接对违法行予以纠正。
而责令性行政行能对进行补强可看作是行政处罚产生结但又应当区别行政处罚。
[]⒊性質混合说。
根据责令性行政行不法律条以及具体运用差异或根据不划分标准其具有不法律属性。
《上海市城乡规划条例》63条“责令停止施工”属行政强制措施。
具体而言该措施是种临性防止损失扩措施但《上海市城乡规划条例》63条其他责令性行政行则属行政处罚。
[]外根据“适用”不责令性行政行可能存以下几种性质仅具有劝诫、指导性质不可诉行政行、行政命令或具有行政处罚天然效行政行。
[3]如《行政处罚法》5条“责令监护人加以管教”仅具有劝诫、指导性质。
《城乡规划法》6条规定取得建设许可证以及按照建设许可建设都以责令停止建设处理。
对按建设许可建设施工单位责令其按照许可予以建设即可责令停止建设客观上已产生制裁性效。
所以针对取得建设许可证而责令停止建设属行政命令但对者则属行政处罚。
（二）独立行政行说有学者认责令性行政行应当是种独立行政处罚、行政强制以及行政命令行政处理行。
[]从道德基础与法理依据对责令性行政行予以省察行政违法行具有“违法性”以及“可制裁性”双重面向面对违法行既要纠错也要制裁。
因责令性行政行“纠错性”与“违法性”、行政处罚“惩戒性”与“可制裁性”能够实现逻辑洽应当赋予其独立地位。
除外有学者认责令性行政行是种独立行政制裁措施可对行政处罚予以补强与其并存。
[5]责令性行政行应当与其他诸如行政强制、行政命令具体行政行予以区分具有独立适用地位并从实质要件、形式要件以及程序要件三层次构建其适用基要件。
尽管主张责令性行政行具有独立地位观并非居主流地位但从行政法理论变迁发展角以及应对风险有效性出发责令性行政行必不能说是风险社会下行政管理措施变迁产物具有定合理性。
三、类型考究责令性行政行性质廓清责令性行政行常见不领域由立法表述主要以其所处领域予以构造呈现出容揉杂、类型多样特性。
如责令限期整改、责令停止违法行、责令拆除关闭、责令限期补缴、责令限期办理等。
责令性行政行性质不清原因类行实质容具有差异性且产生实际效因作用不对象而有所不。
基对该类行政行予以类型化应当从其具体容以及产生结出发并以实定法规依据结合法学理论进行释明与梳理。
德国著名民法学拉伦茨认类型思考进展步骤与抽象化思考并无不。
由有关具体事物区分出般特征、关系及比例并别赋予名称。
”[6]基“类型无法被定义只能被描述[7]考量笔者采取“示例法”模式描述类型澄清责令性行政行法律属性。
根据责令性行政行所要达致状态划分标准可分责令暂停类行政行与责令消除影响类行政行。
[8]当违法行出现行政主体对行政相对人课以义判断该义属违法行法定义抑或是该义畴外新义。
倘若将责令暂停类行政行归类行政处罚行政处罚框架下责停行应当溢出了违法行身所应承担义。
具体而言《华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）56条规定产品应当接受质量监督检如拒绝接受给予警告并责令改正。
拒不改正予以责令停业整顿。
对责令改正而言主要作用纠正其拒绝接受质检违法行是不接受质检应当承担法定义不具有制裁性不属行政处罚。
般而言《产品质量法》规定产品应当接受相应质检若行政相对人拒绝接受质检那么让相对人进行质检促使其履行法定义是对不接受质检违法行纠正以及对法秩序修复。
对拒不改正责令停业整顿显然对相对人设定了额外义是对其拒不改正违法行制裁与惩罚。
通停业整顿方式接对其生产营利益造成消极影响进而促使其履行义。
由可见具体考察是否设定额外义是判断是否是行政处罚实质性标准。
《华人民共和国道路运输条例》66条规定非法让、出租运输许可证县级以上道路运输管理机构应当责令停止违法行。
《华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）63条规定违反《广告法》相关规定发布广告有关部门责令停止违法行。
从语义上看责令停止违法行是对现存违法行及纠正与制止对行政秩序而言具有补救性与修复性。
从行政相对人角看责令停止违法行具有指令性是对行政相对人或不定行指令。
《广告法》责令停止违法行则是对其随发送广告禁止是法定义具体化和明确化表现。
[9]从产生结看责令停止违法行具有安排、处理问题、矛盾与风险功能可对行政相对人产生积极导向作用。
面对非法让、出租运输许可证行方面通责停违法问题存使其停止让、出租;另方面责停行具有事前引导功能相对人作出违法行前其指引方向。
0年国院出台《缺陷汽车产品召回管理条例》条规定责令召回拒不召回可由许可机关吊销有关许可。
就责令召回而言根据召回汽车产品性质不责令召回汽车产品缺陷产品与合格产品难以区分。
般而言会对整批汽车产品予以召回。
毋庸置疑处责令召回是对违法行纠正旨将缺陷产品予以回收以防使用出现问题危及他人安全与利益不具有惩罚性。
二责令召回是合格产品。
对类产品召回对行政相对人而言产生了制裁效对其合法生产营活动产生消极影响。
从客观上讲合格产品合法律规定应当允许其市场流通而由带济利益会因产品召回而减少。
由可见判断责令性行政行性质程还应当考量对被责令客体围、对象、性质等事项限制程。
国院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关“责令限期拆除”是否属行政处罚行请示〉复函》（国法研函[0]665）认《华人民共和国城乡规划法》6条规定责令限期拆除不应理行政处罚行。
该复函体现了国院法制办公室对具体案件判断。
外根据《华人民共和国水污染防治法》8条规定饮用水水保护区设置排污口由县级以上人民政府责令限期拆除逾期不拆除强制拆除。
责令限期拆除完整规构造往往表现责令限期拆除+逾期不拆+强制拆除。
责令限期拆除具有特殊性该类行旦实施其原物将不复存具有不可逆性。
尽管拆除行会对相对人产生终局性影响但这责令性行政行并不具备制裁性原因该违法行身特殊性采取拆除方式予以改正是纠正违法行天然效是种行政命令行。
从该法规表述上看其规定责令限期拆除若逾期予以拆除將强制拆除。
通上述“示例法”类型考究责令性行政行并非具有单法律属性具体行政行。
首先具体考察是否设定额外义是判断是否是行政处罚实质性标准。
这类行政行根据案件事实关系对行政相对人设定义予以分析判断所课以义是违法行身所应当承担义还是新义。
其次行政机关以责令方式对行政相对人课以义还应当根据被责令客体围、对象、性质等事项限制程予以综合判断。
应关相关法律条、用语系从不角理该类行涵及属性。
四、困境破司法认定思路拓展（）以实定法基础进行体系性释责令性行政行立法表述多样规结构混乱导致法院辨析其属性要考虑更多因素。
基法律规具有稳定性特且短期难以对其立法表述进行全面修改行政诉讼案件法院应当以现行有效法律规基础进行体系性释法工作。
明晰责令性行政行性质程应当检讨行政机关作出责令定所依据法律规。
如吴×汉诉黄埔区环境保护局案环保局对吴×汉作出“责令停止餐饮项目生产”法律依据是《建设项目环境保护管理条例》（998年）8条①。
明行政机关依据法律规是否正确以及能否作案争议焦前提再探讨案事实是否合前提这也是司法裁判惯用三段论推理。
但该案争议焦是判断“责令停止餐饮项目生产”是否属行政处罚进而讨论是否要依法举行听证。
因回归行政执法依据尚不能作出明确判断还应当从法律规系统性、体系性出发借助其他法律条进行推导论证。
案应结合《行政处罚法》8条、3条以及《环境行政处罚办法》条规定进行说理。
根据《行政处罚法》8条限制列举行政处罚种类以及《环境行政处罚办法》条实施行政处罚并责令改正规定明确行政行法律性质具有重要影响但这些法律条并出现相应行政执法依据当。
因有必要对相关法律规进行辨析寻说理依据。
⒉法律规具有体系性以行政执法定依据以及辨析法律规原框架进行体系性释法工作。
法官要通对法律体系性释进而适用案。
责令性行政行基立法表述抽象性且通释单法律条不能准确断定其法律性质应当结合案件事实进行体系化释。
根据立法图、立法目以及法律条关系建构体系性释判断其法律属性提供更合理与科学基础增强裁判合法性与统性。
上述案例单释任何条法律条都无法得出明确结但通梳理《行政处罚法》8条以及《环境行政处罚办法》0条所列举处罚种类结合《环境保护法》36条以及《建设项目环境保护管理条例》8条即可推断出案“责令停止餐饮项目生产”更接近行政处罚性质。
值得提是对法律规进行释与适用应当遵循释法基技艺综合运用多种释方法。
具体包括义释、体系释、历史释、目释等。
释应当遵循合法性、合理性以及整体性释原则以增强裁判说理性（二）关责令性行政行产生实质性效判断责令性行政行法律性质不能仅从其形式上或规结构上进行认定还应当深入理对行政相对人产生实质性影响。
⒈预防、管理效。
如《华人民共和国消防法》58条规定对依法向住房和城乡建设主管部门备案应当责令改正。
处责令改正主要发挥是纠正违法行管理效能督促行政相对人及向行政机关备案。
《华人民共和国外合作办学条例》56条规定管理混乱、教育质量低下办学机构由教育行政等部门责令限期整顿。
对是否以达致预防、管理目标可从两方面予以考察从法律条出发法律条设置图与目这也是法官适用法律任。
立法者立法应尽量避免含糊其辞从这角考察是必要也是可行。
二从行实施产生效出发法律关系质与核心是权利与义。
通对权利是否减损、义是否增加量化考察要衡量减损以及增加程以明确其产生效。
如行政机关与行政相对人建立是行政命令法律关系那么产生效就应当是预防性、管理性其权利与义变化有异行政处罚。
⒉制裁、懲罚效。
众多责令性行政行部分行从其表述上看会误以其能够起到制裁、惩罚效。
如《华人民共和国城乡规划法》6条规定取得建设工程规划许可证或按照建设工程规划许可证进行建设责令停止建设。
而对按照许可规定进行建设责令停止建设客观上具有造成对行政相对人制裁可能性。
（三）其他具体因素分析认定责令性行政行法律属性把握上述核心因素外还可从以下角加以考量⒈行政相对人所实施行合法性判定。
行政相对人所从事行活动是法律允许围或是法律禁止从事可作判断责令性行政行性质依据。
以行政相对人获取营业执照类行政许可例行政许可是对法律般禁止禁相对人依法取得行政许可则具有从事相应生产营活动格与权利。
责令相对人停止合法生产营活动是行政主体对相对人非法课以义表现即不合法也不合理。
若相对人以违法方式取得生产营格对其责令停止只是恢复原状而予以制裁。
可见判定相对人行合法或非法能辨别责令性行政行性质开拓思路增强审判合法性、合理性与科学性。
责令性行政行对相对人行是全面制止或是部分制止对其性质认定具有实质性影响。
[]我国《计量法》条规定制造、销售考核合格计量器具新产品责令停止制造、销售该种新产品。
处行政行所作用围仅仅是新产品而不包括其他生产营活动。
若行政执法程行政主体作出责令性行政行对新产品以外生产营活动造成影响剥夺相对人其他生产营权超越违法行围产生了上述制裁性效那么作用该部分生产营活动行政行具有行政处罚性质而针对新产品行政行则属行政命令直接影响续对行政主体责任认定。
从促进法律用语规性、行政执法统性、司法认定合理性角出发以立法方式明确责令性行政行法律属性以及规立法表述是理想图景。
立法表述上可以“责令改正”“责令限期拆除”“责令停止违法行”基础表达根据实践要慎重考虑是否使用其他责令型表述。
但责令性行政行根据实践不运用具有不法律属性以立法方式对进行统合可能难以涵盖瞬息万变状况这也是法规性与社会现实性张力所致。
因可另辟蹊径发挥司法审判作用由高人民法院发布相关型性指导案例以指导各级人民法院审判工作。
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