中澳反腐败合作的法律障碍初探
作者简介：黄舒（1990―），男，汉，江苏盱眙人，江西师范大学政法学院2013级法律硕士。
下载论文网 摘 要：随着经济全球化的发展，腐败问题是各国都存在的问题。
中澳是历史上首次联手查没中国赃官在澳大利亚的不法资产，是我国在现代化法治进程和依法治国道路上的又一次勇敢实践，对拓展国际反腐合作具有示范意义。
本文从法律视角对中澳双方合作进行探讨，希冀对中澳开展反腐败合作具有些许价值。
关键词：中澳合作；反腐败；法律障碍 在当今世界上，腐败问题是各国都存在的问题。
随着全球化的发展，各国日益联系密切的时局下，腐败问题不再是局部问题。
反腐败斗争也从国家范围扩大到了世界范围[1]。
同时，腐败犯罪已经呈现出高官化、巨额化和国际化等国际性特点。
我国腐败问题严重，反腐败形势严峻，腐败犯罪的国际性特征尤为突出。
截止2011年，中国外逃贪官携款金额超过8000亿人民币，致使我国大量资金外流。
因此，我国越发重视反腐败和境外追逃追赃工作，要有效的治理跨国腐败犯罪就必须进行国际合作。
目前，澳大利亚是我国经济犯罪嫌疑人（特别是贪污官员）主要外逃地之一。
因此，中澳展开反腐败合作，共同打击贪污腐败犯罪，是新时期我国有效反腐的必经之路和迫切需要。
自十八大以来，我国加大反腐力度，高度重视反腐败和境外追逃追赃工作。
2014年8月，我国启动的一项代号为“猎狐2014”的逮捕在逃境外经济犯罪嫌疑人的专项行动，中澳以此为契机，根据有关国际法、国内法开展反腐合作，共同打击贪污腐败犯罪。
但由于各自法律制度不同、《公约》效力的局限、国家利益等问题，反腐败合作存在诸多障碍。
一、我国反腐败刑事立法存在的不足 正如德国法学家拉德布鲁赫所言：“法律永远不可能是完美无缺的，谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法律相抵触？谁有可能完全预见全部的构成事实？”[2]虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，在惩治腐败犯罪方面正发挥着积极作用，但是，并不能说该体系是完善的。
比如，对于贪污罪主体“国家工作人员”的概念内涵不清、外延不明，从而在法律适用过程中造成困难。
我国《刑法》第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论①。
而2000年2月13日最高人民法院通过的《关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当按照《刑法》第272条第1款挪用资金规定定罪处罚。
”这显然与《刑法》的规定相矛盾[3]。
因此，如果没有健全完善的法律体系尤其是反腐败刑事立法，仅仅寄托于与他国合作而谋求有效打击腐败犯罪，只能是“痴人说梦”，所以我们在与澳大利亚合作反腐的同时更应该认识到我们自身存在的不足，必须积极完善我国反腐败刑事立法。
二、《联合国反腐败公约》的效力具有局限性 虽然能够依据《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，但是公约并不能解决所有问题，在反腐败合作过程当中还存在很多的障碍。
第一，《公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的非规范性法律文件。
它实质上只是一部指导性法律文书。
尽管，《公约》有利于促进我国的反腐败预防工作，便于我们直接与世界各国学习交流反腐败经验，促进中国预防腐败的制度建设和工作机制的进一步完善[4]。
但是我们要保持清醒的认识：中澳反腐败合作不能完全依赖于《公约》。
《公约》虽然规定了缔约国许多的应尽的义务，但它并不具有强制力。
而中澳两国目前虽然是《公约》的缔约国，但是没有双边引渡条约，也没有缔结比较正式协定或者安排。
如果在合作过程中遇到这样的障碍，该如何应对并且能够很好地解决，这是我国在合作之前或者合作过程中应该要考虑的问题。
第二，我们通过《公约》的文本内容可以看出，有许多的保护性条款。
缔约国都以维护本国利益为根本出发点，中国和澳大利亚也不例外。
那么，在适用《公约》的有关规定时，如果澳大利亚认为在适用《公约》时，与其本国法律的基本原则、基本制度相抵触，必然会以其本国的利益为出发点，澳大利亚便不会同意与我国进行有效的反腐败合作。
例如：执行权的问题，对于犯罪嫌疑人的实际抓捕，由澳方执行，中方只能提供犯罪嫌疑人的名单证据和直接抓人后的移交或者仅仅对执行权起辅助作用（我国是由公安部派工作小组赴国外）。
由于执法权是国家主权的重要标志，中国政府不能侵犯别国主权，而执行权的有效行使是追查控制腐败分子，将腐败分子绳之以法的重要环节。
三、中澳联合反腐败合作具有不确定性 海外反腐离不开所在国的支持和配合，所在国的行动是海外反腐行动的主体工程②。
2014年10月20日，澳大利亚已同意协助中国进行在澳的追逃追赃行动③。
中澳两国能够联手反腐很重要的一个原因就是，两者在反腐问题上拥有一致的立场。
然而，从实践的角度，即使两国间有公约、国内法，甚至有引渡协议，假如澳大利亚出于各种各样的缘由，不愿意支持和配合我国的反腐行动，那么，海外反腐要想取得成效是不可能的。
两种情况是导致这一困境的主要原因：第一，涉及本国公民的问题，澳大利亚将更为谨慎，往往不愿意合作。
例如，当前中国贪官外逃到澳大利亚，许多人加入了澳大利亚国籍，成为澳洲公民，在这种情况下，澳大利亚政府可能因为担忧中国司法可能涉及死刑或其他人权问题，它不一定与中国政府合作逮捕其公民的行动；第二，国际社会有个原则，即政治犯罪不引渡原则④。
这意味着，双方在公约甚至签订引渡协议的基础上，如果被请求引渡对象是因为政治问题而被请求引渡，被请求国一般不配合。
因此，倘若得不到澳大利亚的支持、协调和配合，不论是调查、逮捕，还是引渡，都将无法开展，这就意味着海外反腐的主体工程将无法推动。
所以，中澳两国在反腐问题上的态度一旦不一致，那么在反腐的实践中很难取得成果。
（作者单位：江西师范大学） 参考文献： [1] 陈立虎.《联合国反腐败公约》与国际反腐合作[J].专栏，2006. [2] 德拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，第106页. [3] 张虎.论我国反腐败刑事立法的不足与完善[J].法学研究，2012. [4] 张云鹏.浅析国际法对我国反腐败建设的影响―以《联合国反腐败公约》为视角[J].管理研究，2011. [5] 马海军.我国反腐败国际合作问题探析[J].廉政文化研究，2012. 注解： ① 参阅中华人民共和国刑法第93条之规定。
② 参见《中国破解海外反腐难题 关键在国内》，载中新网，参见《澳大利亚同意协助中国境外反腐追赃》，载新华网，田禾、吕艳滨编著：《亚洲反腐败法律机制比较研究》，中国人民公安大学出版社2009版，第317页。