论偷税故意
[摘要]在税收执法实践中，认定偷税是否应考虑行为人的主观故意性一直是争议最为激烈，且至今没有解决的问题之一。
这一问题得不到解决，不但会对纳税人造成不公平，同时也会极大地损害税务机关自身的形象，侵蚀纳税人对税法的遵从度和对税务机关的信赖度。
如果从习惯法来理解偷税的故意性，从偷税与偷税罪的关系以及近期国家税务总局一些相关的规范性文件来进行分析，可以拓宽解决这一问题的思路。
[关键词]偷税；偷税罪；主观故意；习惯性；征管法 一、问题的提出 在税收执法实践中，主观故意是否为偷税的构成要件一直存在争议，而且是争议最为激烈的问题之一，至今依然没有达成较为统一的认识。
这一观点的主要理由是：第一，从法理上说，刑事司法领域的偷税罪强调主观故意，而作为行政领域的偷税行为属于客观归责，并不强调偷税的主观故意，只要纳税人或扣缴义务人有法律规定的偷税手段，并造成了不缴或者少缴税款的结果，不论是否有主观故意，都可以认定为偷税。
而且，有些从事理论研究的学者也认为，税收行政处罚采用无过错原则，无论税务管理相对人实施的税收违法行为在主观上是否有过错，都要受到税收行政处罚的制裁。
第二，在1986年《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》中有“漏税”和“偷税”这两个不同的概念，漏税是非故意导致未缴或少缴税款的行为，而偷税是故意逃避纳税义务的行为。
但在制定1992年《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)和修订2001年《征管法》时却取消了“漏税”的概念。
因此，现在对偷税行为的理解上，在主观方面可以不考虑是否为故意。
第三，现行《征管法》第63条对偷税的规定中，没有明确表述必须具有主观故意。
偷税主要是指纳税人采用隐蔽、隐瞒、欺骗等手段，蒙蔽税务机关，不缴或者少缴应纳税款的行为，其主观上有故意不缴或者少缴应纳税款的企图。
例如：取得的专用发票或其他扣税凭证因开具不规范等原因不符合抵扣规定而多抵扣税款；应缴纳增值税的收入未缴纳增值税而缴纳了营业税从而导致的少缴税款，或者将应缴人国税机关的企业所得税等缴入地税机关；购进货物后工业企业未入库、商业企业未付款而抵扣税款；善意取得虚开的专用发票而抵扣税款；因计算错误导致不缴或者少缴税款等行为，都不能将其纳入偷税范围。
在认定纳税人或扣缴义务人的行为是否为偷税时，必须要有证据证明其主观上具有偷税的故意。
也就是说，认定纳税人的某一行为是否为偷税时，至今都还存在这样一种现象，即同一种情况，或者说同样的行为，纳税人遇到不同的税务机关而所得到的“待遇”却不一样。
例如，某一纳税人申报并缴纳了一定数额的税款，但确实少申报缴纳了一部分税款，而税务机关又没有证据证明纳税人具有偷税的故意。
同时针对这一现象，从目前全国税务执法实践来看，存在以下三种处理方法：有的税务机关可能将之定性为偷税，甚至纳税人的这一行为还会被认定为因达到偷税罪的标准，而作为涉嫌犯罪的案件被移送到公安机关。
有的税务机关可能认定这一行为违反《征管法》第64条第2款，而不是偷税。
纳税人因此而得到另一种“待遇”，即纳税人因不进行纳税申报，导致少缴应纳税款，税务机关追缴其少缴的税款、滞纳金。
还有的税务机关可能认为，因没有证据证明纳税人具有主观故意，不能以偷税处理。
也不属于《征管法》第64条第2款的情况。
这一款是规定纳税人不进行纳税申报导致不缴或者少缴应纳税款的情形，关键是具有不进行纳税申报的行为。
而本案例中，纳税人已经进行了纳税申报，只是少申报而已。
这一现象的存在，不但对广大纳税人造成伤害，也会因税务机关执法的随意性、不统一性而极大地损害自身的形象，侵蚀纳税人对税法的遵从和对税务机关的信赖。
而造成这一现象的根本原因，就是在理论上对主观故意是否为偷税的构成要件还没有形成统一的认识，因而在理解和适用法条时出现巨大偏差。
而在税务执法实践中，对偷税的认定又是税务机关最为常见的一项工作，所以，对这一问题有必要进行更深入的研究。
对这一问题的争论，笔者赞同第二种观点，认为主观故意是偷税的必要构成要件。
笔者在阐述自己理由的同时，也将评析第一种观点的理论依据。
二、习惯法对偷税故意性的理解 所谓习惯法是指人们在长期的社会活动中逐步形成并不断修正和积淀下来的对某一现象的认识，并在认识的基础上形成的态度以及处理事务的潜行规则，这种习惯法的特征为：首先，具有历史性，是历史积淀下来的人们对某一现象的一种观念，一种习惯法则。
其次，具有相对统一性。
能够被历史积淀下来的习惯法则，是人们共同认可的认为对自身发展具有积极作用的一种观念和处理事务的方式。
英国学者萨姆纳在《社会习俗》一书中提出，习惯是人们处理事务、解决问题的群体方式。
再次，具有非成文性。
这种习惯法则在一定范围内对人们的行为具有规范作用。
但相对成文法而言，它是一种潜行规则，没有通过立法等方式，用文字的形式表现出来，有待于被提升为成文法。
但习惯法对法律有着重要的影响和制约作用。
正如美国当代著名人类学家鲍哈那指出的：“法是习惯的再制度化”。
英国学者萨姆纳也提出了一个著名论断：“法律不能改变习惯”。
我国也有学者指出：法律规范是具有社会学内涵的。
国家法律是从社会实际存在的规范中抽象出来的。
因此，我们在对偷税这一法律概念进行理解时，尤其当人们对偷税概念的主观故意性的理解产生分歧时，就很有必要回到这一法律概念的本源——习惯法之中，从而探讨这一概念的真谛。
对偷税这一法律概念的理解，笔者比较赞同有些学者所提出的，理解“偷税的关键在于‘偷’字。
”而在观实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。
而这样一种行为，不言而喻，行为人的主观心理状态都应是故意的。
纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。
纳税人对偷税的性质、成功之后的结果和不成功的风险在实施偷税行为之前都是明知的。
因此，有的汉语词典对偷税定义为：“有意违反税收法令，不缴纳或少缴纳应该缴纳的税款。
”这一词典的编纂者在纂写偷税的概念时就明确规定偷税是“有意”违反税收法令的行为，对偷税行为的主观故意性作了明确的规定。
虽然普通的非法律专业的词典对法律性词条的纂写一般不如立法那样严密、准确和科学，但十分贴近人们的生活习惯，较为符合习惯法则对偷税行为的理解。
如果一个法律规范规定，行为人由于过失，甚至元过错的行为也可以定性为偷或者偷税的话，那么在现实生活的习惯法则中则是不可理喻的。
主张认定偷税行为不需要考虑行为人主观上是否为故意的观点认为，现行《征管法》第63条对偷税的规定中没有明确表述行为人必须具有主观故意性。
这一理由在现实生活的习惯法则中就显得有些勉强。
因为偷税的主观故意性是不言而喻的，所以在立法时，无须在表述“偷税”时，加上“故意”二字。
否则有画蛇添足之嫌，也是立法资源的浪费。
我国《刑法》在表述偷税罪时也没有加上“故意”二字，但大家对偷税罪的理解都毫无争议地认为，行为人在主观方面的表现一定是故意的。
对法律概念内涵的理解不能完全脱离现实生活习惯。
这也是英美法系陪审团制度能够存在的理由。
一群不懂法律的人可以决定一个人是否有罪。
因此，当我们对《征管法》所规定的偷税这一法律概念在理解上存在分歧时，我们却可能在人们生活的习惯法则中找到解决这一分歧的金钥匙。
三、从偷税与偷税罪的关系分析偷税的故意性 我们认为，偷税与偷税罪的关系属于行政违法与行政犯罪的关系的一种。
这是一部调整税收征纳及其管理过程中发生的社会关系的法律，管理的主体是税务机关，税收征纳及管理程序是一种行政程序，因征纳管理发生纠纷而产生的税务诉讼一般也是一种行政诉讼。
正如日本税法学家金子宏先生所说，在税程序法和税诉讼法研究中，多半是借助于行政程序法的一般理论和行政诉讼法的理论。
虽然税收法律关系究竟是一种权力关系还是一种债务关系存在争论，但税收程序法是行政法的一部分却是学界的共识。
因此金子宏先生直接把税程序法规定为税行政法。
偷税罪作为一种刑事犯罪，在我国《刑法》第210条对其构成及其法律责任都作了明确规定，与偷税这种行政违法行为有明确界限。
而对行政违法与行政犯罪的关系，我们认为，行政犯罪只是一种严重危害行政管理活动和行政秩序的违法行为，在情节上比行政违法行为更为严重而已。
从法律的界定来说，从行政违法到行政犯罪，二者由于量的差异而导致质的不同，行政违法行为由于其情节严重才蜕变为行政犯罪行为。
有学者指出，行政违法与行政犯罪首要、根本的区别在于危害程度的不同，即行政犯罪的社会危害程度比行政违法的危害程度为甚。
还有学者进一步指出，行政违法与行政犯罪只是程度上的差异，在行为表现上具有一致性。
而作为行政违法与行政犯罪的关系的一种，偷税与偷税罪的关系，二者也只是程度上的差异而已，其行为表现都是一致的。
因此，对于二者的关系，有学者直接表述为：偷税犯罪行为与偷税违法行为只是程度上的差异，在行为表现上具有一致性。
也就是说，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括主观方面的表现都是一致的。
而偷税罪的主观方面是故意，这在理论界、司法实践、税务行政执法实践中都是没有争议的。
我国《刑法》第201条对偷税罪的表述与我国2001年《征管法》对偷税行为的表述基本是一致的。
如果从二者的构成要件来分析，四个构成要件中，二者的区别仅仅是在客观结果方面，即偷税罪所造成的结果比一般偷税行为更为严重，达到了刑法所规定的标准，而其他三个方面的构成都是相同的。