试论制度重于诚信——对中国公证制度的一点思考
最近发生的西安彩票事件是中国公证史上的一件大事，它把中国公证的焦点问题集中地暴露了出来，还直接导致了公众的质疑：公证还公正吗。现在公证界最沉重的话题就是公证如何加强诚信建设，以挽救缺失的诚信危机。但是我们首先要回答诚信到底是什么？加强诚信建设是否就能够解决公证目前所面临的问题？
诚信即诚实信用，是对我们任何一个自然人最起码的道德要求，人们只有诚信交往才能相互信任，建立起正常的经济秩序和生活秩序，也正因为诚信对整个社会的重要性，诚信原则上升成为私法领域的"帝王条款"。作为生活于社会之中的人，公证人当然也要诚信；但是仅仅用诚信来要求公证人显然不够，诚信只能是成为一名公证人的必要条件，但不是充分条件。公证人还需要加强诚信建设就显得荒谬了，我们难以想象一个在诚信道德上还存在问题的人会公正地运用法律去影响他人的权利义务。一个行业内如果个别人诚信出了问题，那么可能的确是其个人道德品质存在问题，需要提高；但是我们不能说整个行业的诚信都有问题，因为如果一个行业内的大部分成员都不诚信的话，那么这个行业早就分崩离析，被淘汰掉了。其实绝大多数公证人正在为中国的公证事业殚精竭虑的奋斗着，因此我们的公证诚信并没有缺失，相反我们缺少的是一套合适的公证制度。制度就是规矩，没有制度的约束就意味着没有规矩，没有准绳，这就难免会使公证行为有时会游离于其本应有的规则之外，而这种游离更会发生一种极为恶劣的传染作用，会威胁到行业的生存。如果有了一套行之有效的制度，一切公证行为都必须受到规则的约束，任何违反规则的人都会因此受到制裁甚至被逐出游戏圈；有了这样的规则，所有成员都会珍惜现在的岗位，并努力使自己做得更好。因此制度是行业存在的基础，制度也是诚信的前提，没有制度的保障诚信就失去任何意义，离开制度加强诚信建设也是空话。目前中国公证业所唯一拥有的尚方宝剑竟还是二十多年前颁布的暂行的行政法规，二十多年里中国早就从计划经济时代跨进了市场经济时代，可我们的公证暂行条例还依旧支撑着整个中国的公证行业。法律对公证机构的原有定位与现状之间存在的重大错位导致了公证不知何去何从，如果坚持认为公证人诚信不够，那也可以说是现存的公证制度逼迫的。公证人如果需要有比老百姓更高要求的诚信，这种诚信就是对法律更严格的遵守和执行。真正执行法律的规定，准确领悟法律的精神，严格按照法定程序办理公证事宜，就是公证人最大的诚信，然而中国公证人现在正是缺少法律的指引和约束，从而导致公证丑闻屡屡发生。如果不尽快建立真正适合中国国情的公证制度，那么再加强诚信建设也不能解决我们现在面临的问题。中国公证目前最需要的是制度而非诚信。
国际上主要通行两种公证制度：英美法系公证制度和以大陆法系国家为代表的拉丁公证制度。英美公证制度主要侧重于形式认证，公证事项也实行自愿公证的原则，法律几乎没有强制公证的内容。而在拉丁公证体系中，由于设定公证制度的根本目的在于在保障私权自治的基础上实现国家对经济活动与公民重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的稳定。【1】因此在大陆法系国家，公证制度发育得很成熟，已经成为整个社会生活中不可或缺的一项重要的法律制度。公证人虽然是自由职业者，但他们同时具有国家公职人员色彩，被称之为准公务员；公证书不仅仅进行形式证明，而且证明实体事项；法律对诸如不动产交易、遗嘱等重要事项都有强制公证的规定。在英美法系国家里公证的作用被弱化了，而大陆法系国家公证的作用举足轻重，但是这两种法律体系国家的法律制度并没有因为公证制度的差别而显示出差距，整个社会生活也没有因此受到影响。这种区别说明公证仅仅是调节整个社会秩序的一种工具，它不会象法院、警察那样成为国家机器，公证能否存在完全取决于一个国家的整体法律制度设计有没有选择他。法律是统治者为了实现统治而采取的一种技术，公证作为法律技术中一项更具体的技术，如果要被社会接纳只有通过实践体现出自己的价值来。
我国的公证制度原来基本上是移植前苏联的模式，公证处作为国家机关，公证员办理公证事项仅仅是一种职务行为，公证责任是国家赔偿责任，改革开放后在公证体制改革中要求公证处尽快成为事业体制法人，十五届四中全会将公证处明确定位为中介组织，我国于2003年正式加入代表大陆法系的国际拉丁公证联盟。中国公证经过20多年的努力，为我国市场经济的发展和国际间的交流与合作发挥了重要的作用，但是传统的公证模式和现实之间的矛盾暴露出旧的公证制度已经不合时宜了。我们也已经意识到了这一点，并进行了一定程度的改革。我们现在已经摒弃了前苏联的模式，公证正在脱离国家行政编制，明确定位为社会中介组织，加入国际拉丁公证联盟更是标志着我国公证制度要向大陆法系国家学习。但是这种改革明显不够，真正的公证制度并没有建立。我国的整体法律制度属于大陆法系，很多法律制度都是从日本、德国、法国移植过来的，而且我们原来的公证制度也和大陆法系国家非常相似，公证主要是实体公证而非形式公证。【2】因此无论是法律传统还是法律实践都已经证明拉丁公证制度是适合我国国情的，我们应当借鉴拉丁公证制度迅速推进我们的改革。因为整个社会的法律意识和诚信观念还相对落后，为了维护整个交易的安全和社会的稳定，我们必须用法律的手段强化公证在整个社会生活中的作用，使公证制度化，这样才能使公证成为经济生活中一道重要的纠纷防火墙。
立法是一项技术要求极高的活动，对任何一个细节考虑得不周到就会给日后法律的施行带来难以预料的困难，甚至会使人们对制度本身的取向产生怀疑。因此在公证法出台之前，我们必须进行细致、缜密的制度设计，我认为对以下几个问题的认识和再思考显得尤为重要：
一、重新思考公证的定义。
《中华人民共和国暂行条例》规定公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，而在最新的公证法草案里规定公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。法律条文和法理通说都认为公证是对真实性、合法性的证明，但我认为如此定义是对公证作用的一个错误认识，因为合法性是公证没有能力也没有权力证明的。公证的职能是证明，所谓证明其实是为了客观的再现，是消极的保存证据；而合法与否则是一种判断，是积极的裁判，证明和判断是完全不相同的两个概念，不能相互替代。因为合法与否的判断会直接影响到当事人的实体权利，对当事人极为重要，因此在我们国家只有特定的司法机关、行政机关依照特定的程序才能够对特定的事项做出是否合法的裁判，这里显然不包括公证。公证具备精通法律的优势，但他只是社会中介机构，不具备代表国家进行司法裁判的职能，当然不能够对其所证明对象依据国家法律作出是否合法的实体裁判。公证人虽是法律专家，其对具体案情的个人判断可能很具有理论权威性，但是这种判断仅仅是一种学理解释，不具有法律效力。公证人的职责是利用自己的法律优势积极为当事人纠正法律认识上的误区，使当事人的行为尽量接近他们所希望达到的法律上的完美状态；哪怕达不到完美状态，也应该努力使当事人在签字时就知道了自己行为的缺陷以及所面临的法律风险；而如果当纠纷发生时，公证人所作成的公证书就会成为初始法律行为最客观的再现。公证人的职责只要做到这一点就足够了，至于合法与否应当交给法官判断。对合法性能否证明的再思考会很重要地改变我们对公证的认识，影响我们的公证理念。
一直以来我们坚持认为公证的主体是公证处，但公证处的定性却没有明确，由最初的国家机关，到事业单位，到中介组织，现在是国家机关、事业单位、合伙制和合作制并存，从而导致了公证处不知自己是姓"公"还是姓"私"，而在最新的公证法草案中竟然回避了这个根本问题。许多人始终认为正是公证机构设置的不合理才导致了今天局面的被动，其实这最多是表面原因而不是根本原因。因为公证的执业主体应当是公证人而非公证机构，公证法律关系的主体应当是当事人和公证人，公证机构只是公证人执业的对外组织形式，它没有任何实质意义，也不用承担任何责任。不管是拉丁公证制度还是英美公证制度，公证的主体都是公证人，不存在公证机构的说法。原来我们认为公证是一种国家行为，因此公证的主体当然是公证机关，公证人仅仅是履行职责；但现在公证渐渐被认为是国家向其转嫁了相应的公共职能的私法行为，公证不再是公权力行为，公证人办理公证也不再是履行公务了，公证责任也演变为民事责任，因此公证当事人的相对方应当是公证人而不是公证机构。如果我们坚持认为公证的执业主体是公证机构的话，那么有几个问题可能无法解决：第一，公证责任无法落实，按照改革的设想公证机构应成为公益为目的的事业法人，但却要对外承担有限责任。责任必须要以受益为前提，公益法人显然不以受益为目的，因此公益法人不具备对外承担责任的义务。没有权利就没有义务，而且因为没有收益因此哪怕对外承担责任，承担能力也是极为薄弱的，这对于保护相对人也是远远不够的。第二，执业保险金无法解释，如果认为公证主体是公证机构，那公证人就是雇员，对外承担责任的应是单位，就不应当因为单位要对外承担赔偿风险却由雇员承担保险的义务。有人建议公证机构应当为合伙组织，这其实就承认了公证执业主体是公证人，因为合伙仅仅是个形式，公证人承担的责任还是无限责任。如果公证执业主体是公证人，那么现在一个重要的问题就可迎刃而解了：省市县公证机构调整的争论不再有任何意义，我们现在没必要再去考虑如何平衡现存公证机构的利益，而只是需要根据公证业务量的大小来调整公证人的数量。
公证的作用在急需法律强化的同时还需要法律的固定，否则公证的作用就会被无限扩大，最后被异化、扭曲，例如最近不断发生的给四川老中医辟谷事件做公证、各处的大奖赛公证、处女公证等等，现在公证真的是无所不包容，到处都能见到公证人忙碌的身影。但是我们扪心自问，这些需要公证吗，或者说我们的公证真的能公正吗？在很多场合我们公证人就是摆设。这样做虽然给公证处带来了暂时的经济利益，但却严重损害了整个公证行业的利益。按照公证暂行条例的规定公证范围包括法律行为、有法律意义的文书和事实，但又例举了一大串具体事项和其他事项，出于法律含糊的规定和现在经济利益的刺激，于是各种各样的公证层出不穷，哪怕行政机关进行正常的行政行为也会有公证人的全程公证。我们一直呼唤法定强制公证，但我们又利用了法律规定的漏洞大肆办理各种各样的公证，因此我认为比法律规定强制公证事项更重要的是我们必须应当弄清哪些是我们不能公证的。我们的身份是法律专业人员，因此我们的职责内容是处理与法律有关的事项，而非任意事项。我们对公证对象必须作出严格的界定，这点我们可以借鉴台湾的公证制度，台湾的公证客体仅限于法律行为与私权事实。法律行为主要包括关于买卖、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、委任、合伙或其他关于债权、债务的契约行为；关于所有权、地上权、地役权、永佃权、抵押权、质权、典权或其他有关物权取得、设定、丧失及变更的行为；关于婚姻、认领、收养或其他涉及亲属关系的行为；关于遗产处分的行为；关于票据的拒绝承兑、拒绝付款、船舶全部或一部的运送契约、保险契约或其他涉及商事的行为；关于其他涉及私权的法律行为。所谓私权事实是指例如时效、不当得利、无因管理、侵权事实、相邻关系、先占等能够影响到当事人私权的事实。法律行为不包括法律关系，而且法律行为和私权事实还必须公证人实体体验。由此可见公证的证明对象完全是涉及到当事人民商事权利义务的法律行为和法律事实，公证的作用就在于对当事人在法律问题上的引导作用，因为公证人仅仅是一名法律专家。公证的证明对象必须限定在法律行为和私权事实领域，公证人不可能是各行各业的专家，他不能对诸如艺术表演、质量检验、彩票开奖等做出公正的公证。我们必须要有正确的自我认识，要有取舍，要树立起公证行业是精英行业的意识，要有品牌意识。如果我们希望法律规定强制公证，那么我们的公证范围就必须限定于法律行为和私权事实；因为只有我们从事的是法律事项才能显示我们是法律专业人员，而只有成为法律专家，法律才能给我们相应的权力。公证范围无所不包反映了我们找不到自己的价值所在，不知该做什么，怎样才能生存；于是就样样都做，可这样只会使自己原来的优势丧失殆尽，使行业渐渐消亡。
公证之所以具备比私证更高的证明力，除了国家的赋予外更重要的是每一份公证书的出具都是建立在一套严格的法定程序基础上的，正是由于程序的严谨才使公证具备了更高的公信力。如果离开了程序公证会变得随意，这样公证和私证就不再有区别。我国的公证暂行条例有很多关于公证程序的规定，司法部也陆续颁布了公证程序规则和若干单行的程序细则。但如果我们切实严格遵守了这些公证程序，那么就不会发生西安宝马彩票事件和其他各色各样的公证闹剧了。从程序上看我们有若干的公证存在问题，甚至是无法弥补的。例如某个市级公证处一年的公证书编号会编到十五万之多，该处只有四十个注册公证人，一年按照二百个工作日计算，平均一个公证人一天的办证数要达到十九件，可是如果按照公证程序办证是不可能达到这个数目的。现在在银行按揭公证方面普遍存在的就是公证人办公证不见当事人，甚至是银行、代理公司代办公证，有的公证处注册公证人只有十人左右，可是竟能够在全市几十家银行驻点办公，一年仅办理按揭公证的数量会达到八九万件，所谓公证书的数量是公证人的多少倍。现在的说法是公证人是业务经理，每个公证人都会带着几个业务员。一个公证人每周出具的批量公证书就会有几百件，他怎么可能有精力亲自办证，于是就聘请帮工（也就是公证人助理了），有时一个公证人会带着七八个助理，从受理到出证都是助理完成，量大的甚至形成了流水线。这种情况下的公证书当然是完全违反公证程序的。因此如果说公证人要讲诚信的话，我们就要严格执行公证程序，只有严格执行了程序我们才能问心无愧，对得起我们的称号。可惜的是现在我们很多公证人并没有做到这一点。
出现这种状况的原因固然有经济利益的驱动，但其本质原因却是公证的权责不明，按照现在的制度承担公证责任的是公证机构，公证人不会为自己的行为承担相应的责任。于是有些公证人尽管戏谑办多少公证就是埋了多少地雷，但他就敢埋这样的地雷，因为这样的地雷炸不到他。因此我们必须要明确公证责任的分担方式，使公证的权利义务对等起来，只有这样才能规范我们的公证程序。关于公证责任我们至少要明确这三点：第一，公证责任应当是民事责任而非国家赔偿责任。因为公证的收费不再是行政规费，而是基于对公证人法律劳动的一种回报，并且时常是高收费，因此公证人必须对当事人的信任承担责任，这也是一种契约义务，也只有承担民事责任才能体现公平。第二，承担公证责任的主体应当是公证人而非公证机构，这是最核心的问题。首先如前所述，公证的主体应当是公证人而非公证机构，其次如果公证人意识到自己的行为会带来相应的后果，他就必然会权衡自己的行为方式，会力争使自己的行为最大化地符合规范的要求，之后才会出具公证书。当要求公证人自己承担责任的时候，他就会千方百计地规避风险，而规避风险的最好方法就是使自己的行为符合规范。现在公证人之所以敢屡违程序就是因为他不会为自己的行为承担责任或者承担的责任与受益明显不对称，如果事先告诉董萍她会为她的行为付出今天的代价我想她就不可能草率地办理公证。因此我们必须意识到承担公证责任的主体应当是公证人，考虑到公证人个人承担能力的大小，我们可以采取由公证人执业保险金和公证人组织连带承担公证责任的方式。第三，公证责任的赔偿范围应以当事人基于公证行为的直接损失为限，因为公证本身不是以盈利为目的，而是一种救济型准司法制度，具有公益性，应当对赔偿范围有一定的限定，而且承担公证责任还必须以公证人存在过错为前提，过错包含故意和过失，例如只要违反程序不论情节都是过错，不亲自办证和不见当事人就是极其严重的过错。
公证程序和公证责任看似两个无关的问题，但如果不明确公证责任的承担者是公证人，那么对于公证程序的执行者公证人就没有任何约束，而缺少了约束的公证人就会肆无忌惮，依公证程序办证就会成为空话。
五、必须提高公证人的业务素质。
西班牙法彦：多开一家公证处就要少开一家法院。但我们现在的状况可能远没有实现这种良好的理想，不断发生的错证假证只会增加诉讼，其中很重要的原因是现在公证人的整体业务素质不能胜任公证的要求。如果要达到西班牙法彦的说法，那公证人的业务水平至少要不低于法官才能起到化解纠纷的作用，但现状却是公证人的业务水平已经远远落后于法官、检察官、律师了，甚至在很多时候我们办理公证还需要当事人指导如何办理，这样的公证质量可想而知。虽然司法部规定了公证人必须从通过司法考试者中选拔，但各公证处的进人标准可能更多的还是看他能否为公证处带来经济效益，而且现在非公证人照样可以办理公证业务，只要借用公证人的签名章就行，这就造成了公证处很难留住人才，导致公证人的业务素质普遍落后，远远不能适应整个行业的需要，严重制约了行业的发展。
要想真正解决中国的公证问题，除了制度性的建设外，必须拥有一支最起码能够胜任的公证人队伍，因此我们应尽快提高公证队伍的业务素质。为此，我们至少要做到这几点：一、坚持公证人的准入制度，公证人必须要从通过司法考试者中遴选，这一点不能有任何例外。二、坚持公证人亲自办证，这不仅是公证程序的要求，更是对公证人的尊重和保护。没有公证人资格就必须离开公证人岗位，这容不得任何讨价还价。公证人还必须对自己的签名章负责，禁止签名章借用，借用签名章就是一种违法行为，甚至会触犯刑法条文。只有做到公证人亲自办证，才能提升公证人的地位，使公证人感受到自我，意识到自己的荣誉和使命，也只有这样才能吸引优秀的人才进入公证人队伍。三、建立一套科学合理的业务培训机制。每个行业都应有一套良好的授业机制，但在公证业却完全没有形成。很多新入行的公证人经常摸着石头过河，一人创造一种公证模式或者万人沿用一套公证模式。一些从事公证工作多年的老同志仍然在沿用着已陈旧的"经验"，知识老化，没有有效的更新渠道。因此我们必须建立健全公证人职业培训体系，制定切实可行的培训方案，全面提高执业公证人的业务素质，以适应公证职业化的要求。
几点关于制度建设的想法并不系统和完整，而且有些观点也不成熟，还有很多问题没有提及。但是中国的公证现在正处在关键的十字路口上，需要我们每一个公证人的努力，作为与中国公证的命运紧紧连在一起的公证人来说，我们必须要群策群力，同舟共济。只有我们所有的公证人都来思考如何拯救中国公证并为之付诸于行动，中国公证才会渡过眼前的难关。
注：