论水务行政执法的几个关键问题
城口县水务局法律顾问
重庆唐颂律师事务所执业律师 刘朝阳
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应当注意五个要点：
（一）介绍身份，出示证件。
询问当事人时，办案人员应当事先向当事人介绍身份出示证件。并应当将此过程详细地记录在询问笔录中。
《行政处罚法》第37条：“执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”
《行政诉讼证据若干问题的规定》第44条第四项规定：“对行政执法人员的身份的合法性有异议的，原告可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。”如果办案人员的介绍身份、出示证件等过程记录在询问笔录上，经被询问人签字认可后，就不会再有什么异议了。
（二）仔细填空，认真核对。
这个“空”就是询问笔录格式中已经设定的“时间、地点、询问人、记录人、被询问人……”这一部分除“至时分”留待询问结束时填写外其他部分都必须及时、准确填写。应注意的是被询问人的姓名、年龄和身份证号码等基本信息。
（三）开门见山，直入主题。
要尽快使被询问人了解办案人员的来意，不要转弯抹角，让人家半天不知我们想干什么。无论何种情况都必须告诉被询问人调查什么应当怎么做。同时让被询问人知道提供真实情况的义务和不如实提供情况应当承担的法律后果。
（四）有条不紊，顺藤摸瓜。
进入涉嫌违法事实调查时最主要的是办案人员的取证技巧。首先是办案人员之间要密切配合。从哪问怎么问怎样记录才客观、公正等要有默契。比如说有些经验丰富的办案人员为防止出现僵局在询问过程中时有“聊天”、“拉家常”等在被询问人“话匣子”打开时要温而不火乘胜追击。当被询问人不予配合甚至个别有抵触情绪时要以静制动。如果因被询问人暴躁，我们就跟着发脾气、说大话，扬言要将人家怎样。那不仅影响调查的顺利进行，而且作为证据的询问笔录是否具有证明效力将成为问号。
（五）自始自终，履行程序。
询问笔录允许当事人提出修改、补充经核对无误后由当事人逐页签名或盖章。当事人拒绝签名或者盖章的办案人员应当在笔录上注明情况。”根据以上要求和规定做好了，有补充和修改的部分也让被询问人签字或盖章、按手印认可。再将首页格式文书中“至时分”填实，才算履行了询问笔录制作的全部法定程序。
询问地点×省×县×乡×村委会
询问时间2004年 3 月 25日9时30分开始至11时30分止
询问机关成都市林业局
询问人 李永忠 孔宇 (签名)李永忠 孔宇
记录人 孔宇
被询问人姓名 朱长贵 性别 男 年龄 45岁民族 汉
文化程度 初中 职业 农民 工作单位 无
住址 ×省×县×乡×村×组
问我们是成都市林业局执法人员我叫李永忠他叫孔宇。现向你出示林业行政执法证编号为2501010013、2501010014请查看。
答你们的执法证件已经看清楚了。
问接群众举报反映你雇佣民工张三、李四等人越界采伐某乙国有林场的15株杉木折合立木蓄积1、7立方米销售得款400元。现依据《中华人民共和国行政处罚法》、《林
业行政处罚程序规定》进行调查请你配合我们的调查听清楚了吗?
答听清楚了我愿意配合你们的调查。
问某甲集体林场转让给你的林子在什么地方?
答在某甲集体林场15林班。
问你办理采伐证的地点在什么地方?
答某甲集体林场15林班。
问张三、李四等人越界采伐了乙某国有林场的林木你知道吗?
答知道。
问你是怎么知道的?
答是我叫他们采伐的。
问你是否办理了采伐某乙国有林场林木的采伐许可证?
答没有但我有A县林业局办理的采伐某甲集体林场的采伐许可证。
问你是否知道办理某甲集体林场的许可证不能采伐某乙国有林场的林木?
答知道。
问你叫张三、李四等人采伐某乙国有林场多少株树木?多少材积?是什么树种?木材到什么地方去了?
答我叫他们采伐了15株杉木树大约1.7立方米木材卖给了王某的加工厂。
问木材卖了多少钱?
答卖了400元。
问你的行为违反了《中华人民共和国森林法》第32条第1款的规定涉嫌盗伐林木我们将根据《中华人民共和国森林法实施条例》第38条第2款的规定对你的行为进行处
罚。按照有关法律规定你有陈述和申辩的权利你是否需要陈述和申辩?
答我知道了。我要陈述和申辩。 以上询问内容看过是我所说的话。
被询问人(签名或盖章)朱长贵
近年来，我的几个顾问单位在对一般程序案件的审理实践过程中，锻炼了队伍，规范了执法人员的执法办案程序，提高了执法办案水平，促进了执法办案人员认真学法、严格执法积极性。案件质量逐步提高，所查办的案件无论是从违法事实、证据提取、适用法律法规，还是处罚程序、使用文书都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但由于各种因素也存在一些不容忽视的问题，尤其是一些细节问题。下面从行政处罚案件审核的角度，对行政处罚案件材料中存在的问题、成因以及解决此类问题的对策，谈几点个人的看法。
（一）存在的问题
从近年审理的行政处罚案件情况看行政处罚案件材料中还不同程度的存在以下几个方面的问题：
1、被处罚主体资格认定不准确。存在当事人主体资格分不清楚的情况处罚文书以及提取的证据材料中被处罚主体前后不一致的现象。
2、违法事实调查的不清。存在违法行为实施的地点不清，现场检查笔录不能完全、清晰记载现场情况的现象。无证照经营案件在查处定案中仅凭当事人在谈话笔录中陈述的事实和现场检查情况结案，对非法经营的时间、经营情况调查不清楚，缺乏相关的证据来支撑违法事实。
3、个别案件的证据提取不全。提取的证据与案件的关联性差，属没收非法物品的，没有查清非法物品的具体数额，相关证据不全。
4、案件的证据材料不符合法定要求。存在法律文书中没有记载出示了执法证件，现场检查笔录不能如实反映检查现场实际状况，现场检查笔录无当事人签名又没有注明原因。同一证据中当事人签署时间与行政执法人员签署时间不一致等现象。
5、行政处罚文书制作不规范、不准确。存在案卷封面、填写不规范行政处罚文书填写内容不全、行政处罚文书有漏字、多字、错字、别字现象，引用法律、法规、规章未引用到具体条、款、项。行政处罚文书有涂改等现象。
6、案卷装订存在不按规定顺序组卷的现象。
7、案件初审把关不严。对案件的初审认识不到位，操作不规范，对案件初审流于形式。没有按照规定程序、步骤进行认真把关，初审资料不完整。
（二）成因
行政处罚案件中存在上述问题的原因很多有客观条件限制的原因。但从主观上看，主要有以下几种原因。
1、法制观念淡薄。个别执法人员在办案过程中调查不出示执法证件、现场检查笔录、询问笔录记录简单违法事实调查不清等等这些都是法制观念淡薄的表现。
2、业务学习不够。一些执法人员平时不注重理论学习。对法律法规知之甚少或者一知半解，遇到违法行为不知适用什么法规查处，也就导致了一些常用法律法规的滥用。一些执法人员不学习办案技巧，在办案中不知道调查什么？如何调查？个别执法人员只知道罚款，不知道公文制作的基本要求，不会撰写调查终结报告，不会草拟处罚决定书，甚至连案卷材料都不会整理。
3、责任心不强。个别执法人员在查处违法案件中责任心不强，检查不深不细，询问没有逻辑，记录潦草马虎，书证不经提供人确认，文书应用法规不全，笔录签字一人代笔调查报告不经其他调查人签字，个别执法人员形同虚设，对案件材料不看不审。一些明显的问题不指出、不纠正。案件审定意见千篇一律。
（三）解决问题的对策
针对上述存在的问题和造成这些问题的主观原因，首先要加强执法人员的思想教育。要进一步增强执法人员的法制观念，树立“立党为公、执政为民”的思想，逐步营造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛围。其次要加强执法人员的业务培训。要从基础性业务知识抓起，逐步训练执法人员的公文写作能力、观察能力、询问、调查能力，逐步提高执法人员的理论水平和法律法规应用能力，强化法定程序的培训，保证每一个执法人员在办案，过程中都能够做到程序合法、适用法律法规准确、处罚适当。与此同时，应从以下几个方面抓好工作
1、记好《现场检查笔录》。《现场检查笔录》在记录执法人员出示执法证件情况的，同时，要注意查验和记载在场人员的身份、职务等情况，要客观地描述实施检查的方式、方法和步骤。要记录实施检查人员的组成情况及其分工情况特别要注明陪同检查的证人、被检查方人员参与检查过程的情况。要说明获取相关数据的途径、方式。相对人口述的要写明据什么人介绍，现场清点的要记明清点方式、参与人查看账册、单据的要记明查看的是什么账册或什么单据并记明编号必要时可制作复印件。非法物品证据，数据一定要确切不能出现“大约”、“左右”、“一箱”、“一袋”之类的字眼单位一定要精确到个位数不能估算。现场拍照种类、数量等要与现场检查笔录相统一，使其互为印证，互为补充。对书证、物证的采集、抽样过程、封存过程及其文书的制作等情况也应在《现场检查笔录》中记明。
2、做好询问调查。在询问调查中办案人员必须讲求询问艺术和技巧，充分把握询问的内在规律，做到询问前准备充分、有的放矢，询问中洞察秋毫、以我为主，询问后分析笔录、印证核实。
一要掌握详情。要了解被询问人的基本情况初步分析被询问人在本案中所处的位置。同时对询问时可能涉及的人名、地名、行业术语等要有备而来避免记录时发生不必要的错误和涂改。
二要拟好提纲。询问前办案人员要根据询问前掌握的情况确定商定询问提纲和要点。
要充分估计到询问中可能出现的各种情况，并列出相应的对策。
三要明确分工。两人以上执法人员进行询问调查，要确定好主询问人，由主询问人围绕询问提纲进行提问，主导好整个谈话进程。记录人要对询问人的问话心领神会，尽量把谈话内容记准、记全防止疏漏。
四要平等待人。行政机关和行政相对人在法律上是平等的关系，不论询问对象是证人还是违法当事人，办案人员都要注意尊重对方，增强执法亲和力，保障行政相对人的合法权益。
五要耐心引导人、以诚感化人。当违法当事人或相关证人开始陈述时，办案人员一般不要中间打断。对不善言辞的人更要多鼓励、多启发、多引导，尽量让其自由陈述。对于违法当事人在谈话中避重就轻证人不愿配合的问题，办案人员要沉着冷静，坦诚相待，适时讲清政策。因势利导、做好思想教育工作。
六要静观其变、适时出击。询问调查的过程，在一定意义上是办案人员与被询问人心理较量的过程。被询问人尤其是违法当事人在询问过程中的心理变化一般要经过试探猜测、抵触相持、动摇不定、如实陈述四个阶段。办案人员必须牢牢把握被询问人的心理变化规律，采取有效策略，突破对方的“心理防线”。引导其如实回答提问。要冷静观察被询问人的情绪、神态、声调的变化等细节。透过这些表象分析被询问人真实的心理活动、为进一步询问打好基础。办案人员要善于看准时机、果断出击、使违法当事人放弃侥幸心理、从抗拒的歧途转到合作的正轨上来。
七要政策攻心。引导当事人主动配合争取从轻或减轻处罚。
八要认真核对询问笔录。在将询问笔录交付被询问人阅读签字之前办案人员要通篇阅读，看记录内容是否完整、准确，是否符合取证要求，前后有无自相矛盾之处，是否对案件的突破有价值。
九要与其他证据对比印证，在细节上做好“文章”。执法人员要把谈话内容与其他证据对比分析，看证人证言或被询问人陈述与其他客观证据是否一致，能否相互印证是否符合证据的关联性、合法性、真实性要求。要注意被询问人传递与本案或其他违法事实相关细节的信息，从细微处发现新情况，寻找新线索，使案件调查得以深入，取得更大的突破。
3、注重证据收集。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录七类。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各类证据的合法条件作了明确的规定。
第十条规定提供书证应当提供书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本，提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章，提供具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
第十三条规定提供证人证言应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明注明出具日期，附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
第十四条规定提供在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
第十五条规定提供现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
同时第五十七条特别规定严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。
在证据的证明效力上《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各类证据的证明效力作了划分。
第六十三条规定国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言原件、原物优于复制件、复制品，法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论。法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录。原始证据优于传来证据。其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
由此可见，询问笔录的证据效力要低于鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记过的书证。一两个内容一致的证据的证据效力要低于数个种类不同、内容一致的证据。仅凭现场检查笔录、询问调查笔录、当事人陈述材料定案显得证据效力欠缺。因此，执法人员应按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的证据条件认真的收集与违法行为相关的各类证据，力争使行政处罚案件做到证据充分。
4、写好终结报告。案件调查终结报告不同于行政处罚决定书，它既要全面反映案件的全部事实、处罚的法律依据又要体现调查人员的处罚意见。
一要说明案件的来源、立案的审批情况。
二要陈述当事人的基本情况以及证明当事人情况的证据类型。当事人是两个以上的、应分别陈述每个当事人在案件中所处的地位。
三要阐明案件调查的整个过程，包括调查取证的时间、地点，每个证据的收集方式。
四要着重叙述证明当事人违法事实的全部证据，以及每个证据之间的关联性、互补性。
五要全文引用适用的法律法规条款不能断章取义。
六要讲清违法事实的情节、当事人对违法行为的认识态度，从轻从重处罚的事实、依据。
七要明确提出个人的处罚建议。
5、加强同级核审。办案机构的法制员担负着基层执法案件的监督责任。法制员核审案件时，不仅只是履行签名手续问题，更主要的是对案件进行初审，依法严格把关，当好领导参谋，杜绝办案过程中的漏洞。
一是要审查案件当事人的基本情况是否清楚。审查有无自然人的有效身份证件、企业的经营许可证、营业执照、其他组织的证明文件，审查是本人行使的违法行为，还是受委托行使的违法行为。个体工商户以营业执照上登记的。