试论现场监督公证

论 文 摘 要随着我国社会主义市场经济的发展，现场监督类公证办证量在逐年增加，长期以来，现场监督公证缺乏足够的法律依据，没有相应的操作规范，导致公证人员在现场监督公证的具体操作中无章可循。一、现场监督公证的证明对象是有关现场活动的实体和程序的真实性。在现场监督公证中，现场活动的程序正义是保证整个活动的公平、公正的关键，同时，现场活动的实体合法性是整个活动合法有效的根本。1、对实体和程序均进行真实性、合法性审查监督是公证公信力的要求。2、现场监督活动的实体和程序进行真实性、合法性审查是此类公证本身的特点。一、;现场监督类公证审查的原则是实质性审查，而非形式审查。现场公证事项一般都具有潜在的经济、社会稳定等方面的重大影响，关系到社会公共利益乃至国家利益。如果不按照法律规范进行操作，则极易产生很大的消极影响。因此，如果不贯彻实质性审查原则，则公证制度对于社会及国家利益都不能落到实处。故现场公证的实质性审查是此类公证的必然要求。二、;现场监督公证进行实质性审查的内容。1、主体审查。2、客体审查。3、对现场活动内容的审查主要涉及到现场活动规则的合法性及奖品的设置、价格是否合法，是否到位。总之，对现场活动的审查是实质性审查，不但要证明其操作程序合法性，而且同时也要审查活动本案的真实合法性，这样才能真正起到公证应有的作用，树立起公证的良好形象。

随着我国社会主义市场经济的发展，现场监督类公证办证量在逐年增加，长期以来，现场监督公证缺乏足够的法律依据，公证员在参与现场活动中如何进行监督，一直没有相应的操作规范，司法部于一九九二年颁布了《招标投标公证细则》对公证员参与招投标活动进行了规范，但其他的现场监督类公证，公证人员往往因无章可循而无所适从，只能"摸着石头过河"，各搞一套，这就出现很多不正常的缺位、越位、失位现象屡屡发生。有的搞错了角色，充当了活动主办者的附庸，受其摆布；有的不明就里的变成了时髦的摆设；有的在重要情节上因缺位给不法分子以可乘之机，成了诈骗活动的利用工具，更有甚者，极个别的公证人员对现场监督公证缺乏足够的认识，贪图一时之利，而与不法分子同流合污，合伙串通造假。这些现象的发生，既损害了公众和国家的利益，也破坏了公证行业的整体形象，阻碍了公证事业的健康发展。近年来，继深圳“彩世塔”、湖北“彩球风波”余波未平，二00四年三月二十五日，西安新城区（媒体称“西安市碑林区”）公证处在“宝马彩票事件”中再曝丑闻。这次事件引起了全国新闻媒体、中央政府和社会各届的空前关注 ，严重损害了政府及公证工作的社会公信力，沉重打击了我国方兴未艾的彩票市场。虽然在党委和政府采取有力措施后，参与造假的不法分子已先后落入法网，对本次体彩销售用人失察、违规操作监督不力的有关部门负责人也被陆续处理，公证人员受到了严肃处分。面对社会各届，我们公证全体同仁受到了强烈质疑：中国公证制度到底意义有多大？公证机构及其公证人员在现场监督活动中起到了什么作用？公证员是不是活动主办者标榜公正的幌子或摆设？“公证不公”、“岂容公证成假证”、“公正实为虚设”等责问铺天而来。面对这样的局面，是我们全国公证行业的悲哀和耻辱，是我国公证法规和公证制度的悲哀和耻辱，更是我们社会主义公证理论探索上的悲哀和耻辱。这一切需要我们每一位致力于公证事业的同仁痛定思痛，亡羊补牢、直面现实、振作奋进。在揭示这次看似偶然，实为必然的深刻原因的同时，对我国现场监督公证的教训进行冷静的思考。一、现场监督公证的证明对象是有关现场活动的实体和程序的真实性和合法性。我国通行的现场监督公证的定义是：公证机构对公司股东大会或发起人会议、创立大会以及招标投标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样、检测、投票选举等活动的程序进行现场监督，并对活动结果给予确认，公证的活动。多数人便据此主张现场监督公证的证明对象是“活动的程序”是否符合预先设定的规则，而对于活动本身的真实性和合法性不是公证证明的对象。如中央电视台以往举办的电视歌手大赛，公证员主要监督活动的举办者在活动程序、操作规范、活动过程等方面，都要符合举办者向社会告知的内容，监督其做法与预定的规则是否一致。公证人员的参与主要在于保证评奖现场程序的公平、公正，并不能保证结果的绝对公正，对程序以外的因素如：假评委与选手之间存在幕后交易，公证就难以制约。同样的道理，“西安宝马案”中公证员仅应保证开奖的过程只要符合预定的规则，至于彩票的发行、承销、彩民等事项不是公证现场监督的范围。我们能赞成这种观点吗？我认为在现场监督公证中，现场活动的程序正义是保证整个活动公平、公正的关键，因而程序性审查监督当然应该是其主要的证明对象，同时，现场活动的实体合法性是整个活动合法有效的根本。因此，现场监督公证的证明对象应为包括活动本身的真实性、合法性和活动程序的真实性、合法性两个方面。1、对实体和程序均进行真实性、合法性审查监督是公证公信力的要求。关于公证的性质定位，到目前为止，尚无定论。但其公职属性和公证文书的公信力是已经形成共识的。经过公证确认的事实，具有社会公信力，这是公证制度设计的价值目标，也是公证制度得以生存和发展的“优势”所在。公证的“公”首先代表的是公务，是国家赋予的证明力，也代表了公平、公正。《民事诉讼法》第67条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条均规定了公证书的证据效力优于一般的证据，而且毋需查证、质证即可作为认定案件事实的根据（当然，有相反证据足以推翻公证证明的除外）。正是基于公证的法定效力和公证按照法定的程序对有关法律形为、事实和文书真实性和合法性的确认效力，使社会公众对公证产生信赖，公证成为社会信用的象征。因此，程序正义和实体合法均是公证的内在要求，缺少任何一项，都会丧失公证应有的公信力。拉丁公证制度均要求公证不但要证明公证事项的真实性，而且更证明其合法性。真实、合法是公证制度的出发点，也是公证制度的归宿点。而英美法系国家的公证制度只认证事实的真实性，而对其是否合法则不予关注，它强调了当事人的意思自治，这一点也是两大法系公证制度的根本区别，也正基于此，大陆法系国家的公证文书具有很强的公信力。我国的公证制度正处于改革阶段，但从传统上和发展趋势上看，属于拉丁公证的模式。二00三年三月十四日，中国公证员协会已正式成为国际拉丁公证联盟正式成员，受其影响，我国公证制度将会更加向大陆法系公证制度靠拢。除出生、经历、证书、婚姻状况等事实行为只证明其事实性外，绝大多数的公证行为都是证明真实性、合法性。2、对现场监督活动的实体和程序进行真实性、合法性审查是此类公证本身的特点要求的现场活动一般包括开奖、招标投标、拍卖、抽签，公司的成立大会、股东大会等。它们有着共同的特点：一是活动程序复杂、环节较多，国家又没有现成的活动规则可供操作；二是它往往涉及标的额大，极具诱惑力，使不法分子会为此铤而走险；三是现场情况难以预料，涉及的法律问题多；四是随着科学技术的发展，开奖器具不断翻新，不法分子舞弊手段日益隐蔽；五是牵涉面广，社会较为关注，一旦出错，在社会上容易造成难以挽回的影响，公证机构和公证人员往往成为公众关注的目标，甚至成为众矢之的。我们从以往的办证经验来看，对现场监督公证所出现的情况深有感触。二00一年，河南电信某分公司举办“集齐广告，参与抽奖”活动，只要集齐当时近期某报上刊登的12份小灵通手机的广告，即可参与抽奖，奖项分设一、二、三等，奖品为不同型号的小灵通话机一部。对于该活动的合法性，公证人员在受理之初就要求活动主办方提交了相关的证明材料，包括主办单位上级部门的批准决定，工商部门批准手续等。抽奖时，在公证人员的监督下，当众将有效期内收到的8000余封信分沓投入抽奖箱中，现场群众踊跃参与，按预定规则抽出十名中奖者。由于当时小灵通手机刚刚面世，市场价格为1500元，且免收半年的市内通话费，所以这次抽奖现场吸引来了包括当地很多农民在内的群众。中奖结果当众宣布后，没有中奖者在失望之余，出现不满情绪，有的发牢骚，有的对抽奖活动的合法性提出质疑，更有甚至要求查找自己的信是否被投入抽奖箱。面对这种无理要求，尽管现场工作人员和公证人员耐心解释，个别别有用心的人还想制造混乱，公证员宣读完公证词后迅速撤离。这就要求在现场监督公证的高风险下公证人员必须有清醒的认识，做到工作细致、谨慎、扎实，尽可能地万无一失。任何稍许的疏漏都有可能给不法分子以可乘之机。二、现场监督公证审查的原则是实质性审查，而非形式审查。现场监督的证明对象是实体和程序均合法，相应地对其审查原则应是实质性审查，即审查活动本身的真实合法性和活动过程的真实合法性。“西安宝马案”出现后，公证界对此作了很多思考，多数观点是检讨公证员的失职不当行为，但也有一种观点为公证员鸣不平。这种观点认为，开奖公证中公证员只要证明开奖的程序符合预定的规则，至于中奖者是谁、领奖者是谁则不是公证员的责任，而是活动举办者的责任，兑奖出现造假也是体彩中心核对不严责任，不是公证员的责任，这种认识代表了一部分公证人员的观点，认为现场监督公证只进行形式审查，只要程序合法，活动举办者说的和做的一致即可，实体问题不是现场监督的内容。我们对此观点持有异议。开奖活动现场监督公证不但要证明有奖现场活动程序合法，更重要的是活动本身也要合法。如果活动本身不合法，即使程序再公证，其结果也是不合法的、无效的。网上有这样一则案例很能说明问题，（题目为《对公司发起成立进行公证的法律问题—从一个案例谈起》作者陈加友）。案情如下：某公证处对某生命人寿股份保险公司发起人会议进行现场监督，由于10个发起人中的两个将其发起人资格转让给另外两个公司，受让的两个公司要求作为发起人参加发起人会议，遭到其他8个发起人的拒绝。公证员对事实和适用法律分析后，认为受让人该两公司不具备发起人资格，由其他8个公司作为发起人召开发起人会议符合法律规定，并给予了公证。当初公司章程及发起人会议的规定中并没有规定此规则，受让人能否具有发起人资格问题属本案中的实体问题，当事人出现争议时，公证员并没有拒绝了事，而是依据《公司法》等法律及法理给予认定，完全是一种实质性审查行为。本案若仅进行形式审查，则可能出现另外两种结果：要么拒绝公证，要么公司成立大会无法进行。只有在解决了现场活动的实体性问题后，才能按照程序进行下一步的工作。