非刑罚化——当代刑法改革的主题
【内容提要】本文论证了非刑罚化运动发端的刑事观念基础，分析了非刑罚化运动的方式和途径，主张我国应当实行“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，在以严刑惩治重大犯罪的同时，适时地对轻微犯罪进行非刑罚化。
一、非刑罚化：发端及其观念基础 德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出，通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。
第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法。
犯罪暗数的研究不仅揭示了犯罪的普遍存在，而且发现，同导致人们陷入重罪的诱惑力相比，公民对法律的忠诚更强有力。
只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。
因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。
第三，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程度予以处理。
〔1〕耶塞克教授的这一席论述实际上勾勒出了当代世界性刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大主题——非犯罪和非刑罚化。
非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。
所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。
刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。
在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性·司法定量”的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行政犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的。
而我国则主要是通过“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式来严格控制法定犯罪圈的。
尽管两种模式利弊不一，但在体现刑法谦抑原则方面则可以说是殊途同归。
其次，刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施。
所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。
非刑罚化运动作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。
报应刑植根于人类根深蒂固的“善有善报，恶有恶报”的报复情感。
19世纪的英国著名刑法史学家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾说：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。
”〔2〕经过康德的道德报应主义（注：康德的道德报应主义认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚则是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的公正的惩罚和报应，是理性的当然要求。
）、黑格尔的法律报应主义（注：黑格尔的法律报应主义认为，犯罪否定了作为绝对的定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的否定，刑罚的本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，法才能显示其有效性，正义才能得到恢复。
）和宾丁的规范报应主义（注：宾丁的规范报应主义认为，犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要求犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定。
）的理论推动，报应刑作为一种系统的刑罚理论，主张犯罪是一种恶害，刑罚只不过是社会犯罪这种恶害行为的恶的反应方式，刑罚意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予罪犯的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和罪犯的罪责，以实现社会正义。
在报应刑看来，刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应，刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当成为决定刑罚轻重程度的唯一依据。
简言之，报应刑主张刑罪相报，有罪必罚，罚必当罪，只追求正义的恢复和人类报复情感的满足，不考虑刑罚的功利目的尤其是预防再犯的必要性。
在报应刑思想指导下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罚圈完全同其范围。
而目的刑主义则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。
事实上，刑罚只要是国家的，就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会有某种必要性和目的性。
例如，李斯特指出：“法的目的观念是内在的，这个法的目的观念是法的本体。
……只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力，才是刑罚主义的理想。
”〔3〕罗尔斯则进一步明确指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。
如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。
”〔4〕目的刑论主张，一方面，刑罚必须是达成社会防卫的合理目的的手段；另一方面，刑罚又必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。
根据对犯罪原因和犯罪人情况的实证的科学研究，目的刑论主张对不同类型的罪犯适用不同的处分，如恩里科菲利主张对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪者适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向者预先采取防卫措施。
李斯特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离。
除此之外，李斯特还主张限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的适用范围、废除或限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑制度。
正是以菲利和李斯特为代表的目的刑论，看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚的功能局限，在积极倡导目的刑观念的同时，积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的犯罪的非刑罚处理和保安处分理论。
在目的刑论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系的缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规定了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围，推动了世界性刑法改革运动中的非刑罚化运动。
二、非刑罚化：方式和途径 综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要是： （一）通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制。
脱离了报应刑藩篱的现代各国刑法，根据实现刑罚目的的需要，普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。
行为人只要具备了法定的免除处罚情节，尽管其行为仍然构成犯罪，但法院也只能确定其有罪，而宣告其免除刑罚处罚。
如《法国刑法典》第132—58条规定：“在轻罪方面，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。
”第132—59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予以赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。
”〔5〕《德国刑法典》第60条规定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。
但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。
”此外，该法第23条还规定：“行为人由于重大认识错误，按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质，不能完成犯罪的未遂行为，法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。
第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的，不以未遂犯处罚。
只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行为而没有完成，亦应免除处罚。
（2）数人共同实施犯罪时，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯处。
犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的，只要中止犯出于自己意思而认真作力阻止犯罪完成的，亦应免除处罚。
”〔6〕 （二）通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。
所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。
非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。
随着非刑罚化运动的发展，各国刑法都规定了许多非刑事制裁措施，作为替代刑罚的制裁措施。
例如，英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令（CommunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter），作为对监禁刑的替代措施。
德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。
在比利时则实行缓予起诉制度。
如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。
在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。
这一做法在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（pretrialprobation）。
被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。
与审前考察监督相适应，在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式，这就是缓刑监督（probation）。
缓刑监督，是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。
如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。
〔7〕除美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、比利时、瑞典等国都采纳了这种缓刑监督制度。
但是，缓刑监督虽然也是适用于犯罪人的一种处理方法，但它本质上是一种非刑罚的处理方法，与大陆法系多数国家以及美国少数州实行的缓刑制度有实质区别。
大陆法系国家一般实行的缓刑制度，是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。
在美国，这种缓刑制度叫做暂缓监禁（suspendedsentence），仅有少数几个州实行这种暂缓监禁制度。
暂缓监禁实际上只是监禁刑的一种执行方法，尽管暂缓监禁的实际后果可能是不再执行原判监禁刑。
在美国，除了上述非刑罚处理方法外，人们还努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。
这就是所谓的“转处”（Diversion）。
〔8〕转处的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。
1969年费城市政法院设立了仲裁庭（thePhiladelphiaMunicipalCourtArbitrationtribunal），1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划（theColumbusCityAttorney‘sNightProsecutorProgram）。
这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。
哥伦布市计划的调解人是受过专门的调解技巧训练的法学院学生。
该项计划推出不久，即大受欢迎，得到广泛传播。
1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。
至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。
〔9〕在加拿大，这一潮流被称为“非司法化”。
在原苏联东欧地区，则有同志审判会或企业法庭专门审判轻微犯罪案件。
〔10〕。