离婚亲子关系立法趋势之研究

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内容提要: 从家族本位到子女本位、从家长权力到父母责任、从家长决定子女的命运到子女最大利益原则，发端于20世纪下半叶的亲子关系立法改革席卷全球，并带动了离婚亲子关系的立法变革，成为本世纪离婚亲子关系立法不可逆转的大趋势。尽管我国离婚亲子关系立法已经考虑到了子女[1]利益，并以保护子女权益为己任，但这种保护仍是以家长和社会利益为视角的，没有充分考虑子女的权利和愿望，没有将他们真正作为权利主体。以“子女本位”审视我国相关法律规定和司法解释，仍然可以发现不少“父母本位”立法思想的痕迹。转变立法观念、完善离婚亲子关系立法势在必行。编辑。

一、从亲子立法理念的变化看离婚亲子关系立法的演进　　以家父权、家长权为特征的“家族本位”立法曾普遍存在于人类早期的亲属制度中，无论是大陆法系、英美法系，还是中华法系、伊斯兰法系概莫能外。古罗马时期，家父即家长，最年长的男性尊亲属是家族的绝对统治者。在人身上，家父握有生杀之权，对他的子女、家庭像对待奴隶一样，不受任何限制。[2]在财产上，家父又是全部家庭财富的唯一所有权代表，家庭财产集中于家长，家长对于其拥有完全的自物权，一切家庭事务都由家长作主。在整个罗马时代，罗马私法就是“家父”或“家长”的法。[3]与古罗马同时代的中国古代宗法社会同样也实行父权、家长权，一家之内以家长为首，在内统率家属，总摄家政；对外代表全家，独揽大权。家中一切权力集于家长，家长对子女有教令权、生杀权、主婚权。家长对全家财产有支配权、处分权，卑幼不得擅自动用。[4] 　　以1804年法国民法典为代表的近代民法典，创设了亲权制度，亲子关系由“家族本位” 发展为“父权本位”。随着家长权的衰微，家长权逐渐演变为父权，父亲为一家之长，而不再是男性尊亲属。早期的亲权制度带有浓厚的封建家族色彩，保留了古代家长权的痕迹。如1804年《法国民法典》的亲权制度，重父系，轻母系，男女不平等相当严重，强调父亲对子女的控制、支配、管束的权利。首先，尽管将家长权限制为父母权利，但仍规定以父亲行使亲权为常态，以母亲行使亲权为补充。法定亲权人是未成年子女的父亲。父母婚姻关系存续中，亲权由父亲单独行使之（第373条）。父母离婚时，关于未成年子女的亲权和监护也归属于父亲，母亲不享有亲权（第286、287条）。只有在父亲死亡后，母亲才可以行使有限亲权（第394—396条）。其次，尽管亲权制度将亲权的内容限制在父母对子女的身份权和财产权方面，父母对子女不再享有生杀予夺之权，但父母对子女仍拥有十分广泛的支配、管束权利。子女在成年或亲权解除前，均处于父母权利之下（327条），子女人身、财产均由亲权人控制、支配。父亲有权请求将未成年子女予以拘留，依父亲的请求而发出的拘留令，无须记明理由（第376—378条）。亲权人有权管理未成年子女的财产，对其财产享有用益权（第374、375、384条）。[5]近代亲子法初期实质上尚未失去其家长的实质。家族共同体虽废，父仍保有为家父之权力，父于家族制度意识的残余上，拥有虚位而握有实权。这时的亲子法，家族共同体己不存在，但家族制度的传统及理论依然残留，为亲者得托家族制度之虚名而美化及实行其专断与自私。[6] 　　自第一次世界大战结束以来，随着各国经济的发展，妇女地位的提高，近代亲权制度逐渐向现代亲权制度过渡，由父权本位发展为父母本位。如法国民法典修订时将“父母婚姻关系存续中，亲权由父亲单独行使”改为由“父母双方共同行使”（第372条），离婚后父母对子女的亲权也由一律由父亲行使，改为根据未成年子女的利益，对子女的照管可托付于夫妻一方或他方（第287条），并取消了父母对子女人身支配和管束的权利。[7]父母本位的亲子法，既强调父母子女关系中父母对于子女的权利以及子女应服从父母，也强调父母对于子女的抚养、教育义务。　　子女本位的现代亲子法的立法原则可以追溯至1924年《日内瓦儿童权利宣言》[8]，儿童最大利益（best interest of the child）的表述在国际文件中首次出现。在此后的1959年《儿童权利宣言》[9]、1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》[10]、1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》[11]等若干国际文件中，这一原则得到了重申和进一步发展。***年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最大利益原则的里程碑。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”[12]在公约中确立了一个重要理念，即将儿童作为独立的权利主体，享有权利并得到保护，而不是将儿童视为权利客体从而认为对儿童的保护是一种可怜和施舍，“儿童也是平等的人；作为人类成员，儿童拥有与成人一样与生俱来的价值”[13]。《儿童权利公约》是世界上加入国家最多、影响最广泛的公约之一，对各国的国内立法和儿童权利保护产生了深远的影响，并由此带动了各国亲属立法由“父母本位”发展为“子女本位”。一些国家对其国内亲子法进行修订，不仅将子女最大利益原则作为亲子法中的基本原则，还抛弃了原有的法律术语，以彻底改变父母本位的亲子法，实行子女本位的亲子法。例如，德国亲属法将亲权改称为父母照顾[14]、英国儿童法将父母监护改称为父母责任，强调父母身份是责任而非权利[15]。俄罗斯家庭法将“未成年子女的权利”单独成章，专门作出明确的保障性规定[16]。这些立法在法律术语、名称、体例上的变化均体现出父母子女法律地位平等、子女具有独立的主体地位、子女最大利益的立法理念。同时，由于离婚率的逐步上升，亲属立法也强化了离婚后父母子女关系的规定。子女最大利益原则成为离婚亲子关系立法的准则，在确定离婚后父母子女关系、子女抚养费数额、一方对子女的探望等问题时，强调父母对未成年子女责任的持续性，重视父母双方在决定有关子女利益事项中的积极参与。同时，在确定子女与父母的居住权、联络权时要充分考量和尊重子女的意愿，将子女利益放在首位，以保障父母离婚后子女最佳利益的实现。有学者指出，现代亲权或监护权是一种基于父母身份而产生的对未成年子女身体上和财产上管教保护的权利义务综合体，以关心、照顾未成年子女为特点，是一种以法律形式为子女利益而行使的权利，实际上就是一种义务，也称为义务权。[17]这种以重视子女利益，保护子女权利，强调父母对于子女的义务和责任的立法，就是具有现代亲子法精神的子女本位立法。

自20世纪下半叶以来，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》、1995年《俄罗斯联邦家庭法典》、1996年《美国联邦福利法案》、***年《英国儿童法》、1995年《苏格兰儿童法》、1995年《澳大利亚家庭改革法》等许多国家在其亲子立法的改革中，程度不同地体现了子女最大利益原则，并将父母责任与义务的理念贯穿在离婚亲子关系的立法中。　　概言之，世界大多数国家的亲子法包括离婚亲子关系立法均经历了从家族本位到父权本位到父母本位再到子女本位的发展轨迹。在现代社会，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法作为确立离婚亲子关系的基本原则不仅超越了法系，也超越了社会制度。无论大陆法系或英美法系，无论何种国家体制或社会体制，均有国家采用，已经成为21世纪离婚亲子关系立法发展的世界性大趋势。二、共同监护是子女最大利益原则在离婚亲子关系中的体现　　世界范围内的离婚率上升现象使子女最大利益原则能否体现及如何体现在离婚亲子关系中成为具有世界意义的论题。　　各国的研究均表明，离婚不利于未成年子女身心健康。婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一种个人行为，它不仅会给对方造成一定的影响，更会对未成年子女在心理、行为模式等方面产生重大影响。美国一项对离婚与孩子关系的跟踪调查研究显示，父母离婚对子女的负面影响大于正面影响，而且这种影响是全方位的，包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险。有证据表明，在单亲家庭中长大的女孩，比双亲而又稳定的家庭中长大的女孩做未婚妈妈的可能性高三倍；单亲家庭的孩子结婚后的离婚率高两倍。[18]因此，如何做到尽可能减少离婚对子女的负面影响，使离婚后子女能够最大限度地得到父母双方的关爱和照顾，以实现子女的最大利益，是现代各国亲属立法的重要内容。　　（一）共同监护符合父母离婚后的子女最大利益　　父母离婚不改变父母与子女的权利义务关系，子女仍然是父母双方的子女。但离婚后父母抚养子女的形式会发生变化，传统的亲子法将之称为亲权或监护权[19]行使方式的变化。综观世界各国的亲属立法，离婚后父母对子女行使监护权的方式可以概括为单方监护与共同监护、部分监护与完全监护、身心监护与法律监护。　　单方监护与双方监护。单方监护是指离婚后父母一方取得对子女的监护权，与子女共同生活，并承担由此所产生的所有与子女相关的权利义务。另一方仅行使探视权，可以看望子女。这种方式简便易行，但剥夺了另一方对子女照顾和教育的权利，在现代社会遭到普遍诟病。双方监护是指尽管一方取得了子女日常生活照顾权，但与未取得该权利的一方在其他权利和义务上具有平等的地位，有关子女教育、生活方式等与子女利益相关的问题必须经过双方协商同意，由双方分享对子女的监护权。　　部分监护与完全监护。部分监护是指离婚后由一方主要行使监护权，与子女共同居住，照顾子女日常生活起居，决定日常生活的安排与教育，但在涉及子女重大利益如升学、出国、重大医疗决定时必须经过协商，达成一致协议。完全监护是指离婚后由一方全面行使监护权。子女在父母离婚后与有监护权的一方共同生活，子女的日常生活及其教育、生活方式等一切与子女利益相关的问题均由有监护权的一方决定，他方无权过问。完全监护割裂了子女与父母一方的关系，已被现代社会亲子法所淘汰。　　身心监护与法律监护。身心监护是指父母分享与子女作伴、共同生活并负责日常生活与教育的责任与义务，也称之为轮流监护。法律监护是指在身心监护的情况下，凡涉及子女重大利益的决定必须由父母双方共同作出，否则该决定不产生法律效力，以保障子女的最佳利益.[20]　　除单方监护与完全监护外，双方监护、部分监护、身心监护与法律监护尽管在监护形式上有所区别，但都强调离婚后无论子女随何方生活，均不改变父母对子女共同行使监护权的实质，为便于表述，笔者姑且将其统称为共同监护。　　离婚后由父母双方共同行使监护权符合父母子女关系持续性的理念已被国际社会所认可。《儿童权利公约》在序言中强调：深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分担负起它在社会上的责任，确认为了充分而和谐地发展其个性，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长。即使父母离婚，国家的法律和公共政策也应确保子女能够享受到来自父母双方的爱与关怀，而不是隔离与冷漠。因此，《儿童权利公约》在第18条明确规定：缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。　　公约的这一原则正逐渐为各国亲属立法所接受。许多国家都倾向于即使父母离婚，也应当由父母双方共同行使对未成年子女的监护权，由父母双方继续共同照顾子女符合子女的最大利益，不能将父母的恩怨和痛苦让子女承担。如爱尔兰家庭法规定，离婚后父母双方均是监护人，即使子女仅跟一方居住。父母应当共同决策并承担监护职责以确保未成年子女受到保护、引导和支持。[21]俄罗斯联邦宪法和家庭法典均规定，照顾并抚养未成年子女是父母双方的权利和义务。离婚后，父母无论是否与子女共同居住，均是子女的法定代理人。因此，离婚后父母的法律地位平等，没有一方是单独拥有监护权的家长，抚养子女是具有父母身份者不可剥夺的权利与义务。法律鼓励父母对子女抚养共同决策，通常法院的任务仅仅是解决涉及子女居住地点的纠纷。[22]德国、英格兰和威尔士、瑞典以及澳大利亚的家庭法都规定，父母对子女的监护权是由父母身份自动产生的法律事实，无须法院另行确定。法国民法典也强调，离婚后以父母共同监护子女为常态，以一方单独监护子女为例外（第287条）。***年英国儿童法以父母责任代替以往的父母权力，表明儿童作为履行义务的对象，而非权力施受者，以减少权力带来的敌意和歧义。父母的权利来源于父母的义务，虽然父母在现代社会仍对子女拥有权利，但不再是至高无上或是绝对的，实则是子女拥有权利，父母承担责任。父母责任对已婚的父母是自动产生的，父母离婚时也不发生转移，只是有常住方父母和非常住方父母之分，但双方的法律地位平等。[23]因此，英国儿童法以居住裁定取代了监护裁定。法官不再对离婚后的父母对子女的监护权作出裁定，法官所要作出的只是父母离婚时子女随何方居住的生活安排的居住令，而且这一安排是可以随情势变更而变更的。　　共同监护强调的是父母双方基于身份关系而产生的抚养义务与持续责任，而不是父母的权利与愿望。毋庸置疑，让离婚的父母共同协力照顾、保护、教育子女，共同参与子女的生活，对子女的重大利益作出共同的决定，最接近子女内心的自然需求和愿望，这种需求和愿望是由血缘亲情关系所决定的，是自然产生与生俱来的，在通常情况下当然符合子女的最大利益。[24]　　（二）共同监护中父母责任分担之要素　　共同监护意味着离婚后父母双方均承担对子女的义务和责任，但离婚后父母各自居住的状态又必然导致共同行使监护权的形式会发生变化。无论是身心监护与法律监护，还是轮流监护与部分监护都强调子女在与父母一方共同生活期间，另一方应当承担的相应责任和义务。事实上，不容否定的是，无论各国法律如何规定，都必须在离婚的夫妻双方中确定一方与子女共同生活，照顾子女日常生活起居，另一方通过给付抚养费、参与作出涉及子女重大利益的决定以及保持与子女的沟通联络、探视、看望来履行抚养子女的义务和责任。因此，在共同监护中首先应确定的是与子女共同生活的一方，即英国儿童法所称的居住令，德国、美国家庭法中所称的照顾子女方。　　确定离婚后与子女共同生活一方的基本准则是符合子女最大利益，最大限度地有利于子女的健康成长。如何确定子女最大利益，许多国家的亲属法或相关法规作出了进一步明确的规定。[25]概其要者，主要有以下因素：　　第一，子女的意愿。子女被《儿童权利公约》确认为独立的权利主体，有权表达自己的意见，子女享有居住权，父母离婚后，子女有权选择与父母何方居住。但由于未成年子女身心、智力等尚有待成熟，各国的立法和司法实践大多为相对承认，认为子女的意愿在确定直接抚养人时只起参考作用，不能作为决定因素。[26]通常而言，子女应成熟到可以分辨判断、可以表达自己选择父母的想法的年龄[27]，而且“子女年龄越大，法院对其观点越为重视”[28]。　　第二，幼年推定与性别认同。基于幼年子女的自然需要和母爱的不可替代性，一般情况下大都推定婴儿与母亲共同生活符合其最大利益。而较为年长的儿童，依据心理学和社会学理论，对于同性别父母的认同极为重要，与同性别父母共同生活较为自在，有利于孩子个性的发展。[29][30]由此，可以在综合权衡其他因素的基础上考虑将幼年子女交由母亲抚养，对年龄较长的子女则考虑其性别认同。　　第三，主要照顾者推定。如果在离婚前的日常共同生活中父母一方对子女承担了主要照顾责任，则应考虑使子女目前、将来受到照料的状况保持一致性，在离婚后由该方父母直接抚养子女。　　第四，父母抚养子女的能力与行为。直接抚养子女的一方，其自身条件应能够支持其较好地照顾子女、促进子女的身心健康发展。对父母能力进行判断时需要综合考虑多种因素，如经济能力与职业状况、个人品行、生活条件与环境、身体健康状况、与子女的感情及相互关系状况等等。

第五，环境的变化与适应。法院应当考虑生活环境的变化以及儿童的适应能力。一般而言，法院倾向于尽量使子女于父母离婚后的成长环境维持与父母离婚前相类似或一致[31]，使子女目前以及未来的教育、发展获得一致。需要考虑其稳定性与继续性的环境因素，主要包括子女的居住条件、社区环境、家庭关系状况、就读学校及伙伴情况等。　　在确定何为子女最大利益时，许多国家都规定应综合考虑上述各种因素，而非某一种因素。有些国家还明确规定各种因素原则上具有同等重要的意义，法官应在不同案件中根据个案情况确定其中的重要因素[32]综合决定。　　共同监护与单独监护的重要区别就在于对涉及子女利益的决定由何方作出。共同监护强调对涉及子女重大利益的决定必须由父母双方共同作出，以符合子女的最大利益，与子女共同生活的一方仅可以就子女的日常生活起居自行作出决定。如子女的姓氏、教育就学、收养、出境、医疗等重大决定一方不得单独做出。这不是基于父母的权利，恰恰是基于父母的责任和考虑到子女的最大利益。尽管因父母离婚发生了在具体监护内容上的分离，但这种分离不影响监护作为整体而存在，只是监护职责具体履行方式发生了改变。父母双方共同监护强调的是父母对于子女责任义务的持续性，在这种模式下，子女能够继续处于父母双亲的抚养教育之下。与父母双方保持密切的联系和交流，有利于子女的生理、心理和情感的健全发展。同时，凡是与子女重大利益相关的决定必须由父母双方协商一致，也确保了这些决定能够最大限度地符合子女的最大利益。

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