论商法的统一
内容提要: 商法的统一重在交易规则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一；空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主权国家组成的世界,定位本国商法的统一显然是全球商法统一的基础。
统一有规则的统一和适用的统一,本文着重于分析市场交易规则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一；空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是任何人都不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主权国家组成的世界,定位本国商法的统一显然是全球商法统一的基础。
人类社会的发展产生了分工,分工产生了市场交易,交易推进了以交易为目的的港口和城市的建立和发展。要让市场交易连续不断,反复地进行,就不可能没有交易所必须的市场交易秩序,这种“自发秩序起源于交易要遵循一定的规则”。[1]中世纪以前的商法就自然而然地问世了。这时的商法被人们称为商人法,即商人自己制定或编纂的交易规约或习惯规则,适用于商人的各种市场交易行为,由商人自己组织商事法庭和行使商事裁判权。这时的商法没有人为设定的公法和私法等诸多限制世界统一市场交易规则的理论障碍,因此这时商法最显著的特征之一是它的世界通用性。当时商人们将玻璃从科隆销售到巴黎,热那亚的商人把东方的香料或摩洛哥的谷物销售到伦敦,我国的郑和把商品销售到国外,这些市场交易均是以世界范围作为市场的。适应这种市场交易所产生的市场交易规则,如果说各国各地有差别的话,也是细节上的差别,虽然当时“每一个国家甚至可以说每一个城镇,都有它自己的一种商法,但所有这些商法的主要原则和最重要的规则都是一样的,或者说是趋于同一的。”[2]商法在人类社会发展的第一个阶段—古代商法,向世人表明:“它是世界通用的法律。”[3]（P416）而且世俗统治者还通过相互间的条约保证商法的统一性。这些条约规定外国商人在本国境内享有从事市场交易的自由,以及迅速裁决条约双方交易者之间的纠纷,“条约保证科隆公民享有不低于英格兰商人所获得的优惠待遇”[3]（P418）。把有关市场交易的条约、协定,作为商法的有机组成部分,没有后来人为地将统一市场划分为国际、国内两种市场,以及在此基础上提出的国际商法和国内商法的概念,从而从整体上维护了商法的统一性。
当然,古代商法的统一,是由交易习俗（行为模型）,向交易习惯法（行为规范）演变中的统一,这种交易习惯法被人们称为旧的商人习惯法,尽管它在中世纪前始终保持着统一,但这种统一还是低层次上的统一。
中世纪以后两次世界大战之前时期的商法被称为近代商法。近代商法有大陆法系和英美法系之分,大陆法系又有资本主义和前苏联东欧社会主义国家商法之分。法国在中世纪分为许多由君主和主《商事条例》和1861年的为。度制教统治的领域,分别适用其有地方特点各种不同的法律了改变这种状况,他们开始了从事在一国范围内商法的统一工作。有草案。1807年9月颁布了世界上第一部的统一,然而由于拿破仑对民法典的特殊偏爱,从此开始了商法作为民法特别法的先例,野蛮地肢解了1673年的《海事条例》,在此基础上于1803年公布了《商法典》《海法典》。制定《商法典》的本意在于实现法律统一的市场交易规则。法国以规范家庭关系加市场交易关系的立法模式,不仅对本国产生了深远的影响,而且对以法国商法为样板的法国商法法系,以及接受所谓公法、私法划分理论的所有大陆法系,包括前苏联、东欧等社会主义国家,具有广泛的影响。由于它抛弃了古代商法统一性的优秀传统,其所依据的理论是一个使他们自认为理性的、顽强地抵制商法统一的理论。一旦接受这种理论将使之丧失解放思想、实事求是的品格,因为这种理论有很强的所谓“逻辑性”“、成套性”,作为个体将被扼杀其作为人的创新精神,自觉不自觉地产生一种抵制、抗拒新的思想、理论的“基因”,若不采取特殊措施,很难从这种理论的桎梏中获得自我解放。作为法系,将使其成为很难顺应时代潮流的、僵化、封闭的体系。大陆法系凡是摆脱这种理论束缚的国家或组织,在商法的统一上就会出现新的气象。
英美法系被称为商法法系,是以商法为立国之本,没有民法的概念。其商法是以普通法和衡平法判例为基础,由成文法修订补充组成的商法体系,“在普通法上,公法与私法的区分不认为是重要的”。[4]（P25）由于没有公法、私法概念的束缚,使之较易对市场交易关系与家庭关系作出科学的界定,并且以习惯法与判例作为商法的表现形式,较易把市场交易新的实践纳入商法规则,使商法规则能开放地、动态地保持着统一。
当今的时代是信息技术飞速发展、经济一体化的时代。贸易自由化和市场全球化内在地要求市场交易规则的统一化。趋向世界统一的现代商法,是新的商人习惯法。从中世纪商人习惯法到新的商人习惯法,历经了国际法——国内法——国际法的否定之否定。重新发现商法国际性的特征与价值,应当是世界上所有从事法学教研和实务工作者的共识,是商法统一立论的基点,而商法的统一对于世界上所有国家开展有成效的相互合作具有重要的现实性和迫切性。既然新的商人习惯法即现代商法是商法统一的象征,也是商法统一的具体形式和途径。我们有必要分析一下新旧商人习惯法的区别,同时也是对现代商法现代性的阐释。
首先,二者存在的基础和任务不同。旧商人习惯法是中世纪的产物,当时基本上是农业社会,人们过着自给自足的传统式的生活,这时商人习惯法是为了弥补国家法律的不完善。新的商人习惯法则是建立在科学技术高度发展的新经济时代,其主要任务在于“纠正某种程度上的欧洲民族主义倾向”,“这种民族主义倾向是‘法国的法典编纂和德国历史法理学的不幸后果’”。[4]（P86）。
其次,二者的性质不同。旧的商人习惯法的国际性及其在中世纪始终保持统一的原因,是集市法的统一性、海事惯例的普遍性,处理商事纠纷的专门法院,以及公证人的各项活动；实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。新的商人习惯法的国际性则是与国家主权的概念协调一致的,而国家主权的概念仍然是世界秩序的基础。也就是说现代商法并不是国际法,其适用并不借助于超国家的权力实现,而是由各主权国家在其国内法中适用,但其渊源具有国际性。
再次,二者产生的方式不同。旧的商人习惯法是在事先没有计划、不成体系、几乎是杂乱无章的情况下产生的。新的商人习惯法是由制法机构,经过精心制定的权威性文件中体现的规范、习惯性做法与惯例构成。
新的商人习惯法对旧的商人习惯法特别是对近代商法否定之否定后,向世人表明:商法是一个不断发展、开放的、具有无限生机和活力的统一系统,而不是一个自我封闭的、僵死的、陈旧的体系。无论什么样的“理论”侵蚀、解构、破坏商法的统一,只能是短命的。商法从统一到不统一,再向高层次的统一,这是历史的规律,是任何一个人也阻挡不了的时代潮流。
第一,现代市场的统一性和开放性是商法统一的基础。任何一个法律部门都应当有自己赖以存在的基础。这个存在基础应当是清晰的、具体的、现实的。商法的存在和统一的基础就是市场商法就是着力于市场的市场交易规则。现代市场的统一性表现为各类市场在,有市场就需要有市场交易的规则从而降低市场效率。开放性表现为既要对国内开放不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模,国内地域间是一个整体,,二是限制资源的自由流动,,也要对国外开放,把国内市场与国际市场联系起来,参与国际分工和国际竞争,按国际市场提供的价格信号配置资源,决定资本流动的走向,达到合理地配置国内资源和利用国际资源。这种现代市场的统一性和开放性,是现代商法统一的必然要求。
第二,经济全球化掀起的新的商业革命,为商法的统一提供了动力。20世纪70年代以来的发展,被人们概括为全球化。全球化既是一种文化现象、政治现象,也是一种经济现象。经济全球化包括生产、金融和科技三方面的全球化。企业是经济全球化的主导力量,技术的进步是经济全球化的物质基础,跨国界的计算机网络和信息高速公路的建立,使电视、电话、计算机连为一体,使整个世界变成了地球村,实现着资源在更大范围内的有效配置。跨国公司把生产的各个阶段广泛分布在世界各地,通过信息传递,把这些生产统一组织起来而不至于形成管理的失控,它不仅要求管理科学飞跃,也要求调整市场交易关系的商法实现飞跃。在世界范围内的这场产业结构的调整,掀起了一场新的商业革命,新的商业革命强有力地推动着商法的统一。
第三,市场交易规则的可预测性、可计算性和透明度,是建立国际经济新秩序对商法统一的具体要求。“法津制度是特殊的社会规则体系。”[5]当今,世界适应新的商业革命。正在实现由“权力导向型”向“规则导向型”的转化。权力导向很难摆脱“人治”,规则导向标志着市场交易主体的市场交易行为均具有明确的界限,而对相对的市场主体来说则具有合理的预见性,而这种可预测性、可计算性和透明度,则要求商法必须是统一的。这种市场交易行为的“法治”要求,不仅是对“人治”的根本否定,也是新商业革命所创立的新的市场交易秩序。[6]。
第四,超越国家效力,是商法统一的哲学基础。[7]在经济全球化实现资源的有效配置中,同时要求国家权力的有效配置,适应经济全球化的物质基础的要求,必须建立相应的法律基础,这就要求将原来属于国家的部分权力让渡给国际立法机构,具有这一哲学基础,才有可能产生适应经济全球化的统一市场交易规则。
第五,WTO及其规则是商法统一的组织保证和法律依据。WTO是规范世界经济运行,引导全球经济一体化的世界贸易组织,它所提供的货物、服务贸易及与贸易有关的知识产权保护与消除投资措施领域的规则,对所有成员均具有约束力,被人们称为“国际贸易法典”。全世界有140多个国家参加的WTO的性质,表明它为商法的统一提供了极为有效的组织保证。同时,WTO的规则也为商法的统一提供了具体的法律依据。诞生于1994年4月15日的《世界贸易组织马拉喀什协议》“包括第2条规定:在附件1、2、2中的各项协议及附属法律文件（以下简称“多边贸易协议”）,是本协议的组成部分,对所有成员均具有约束力。”第5款分别规定:第16条第4款、“各成员方都应保证其法律,规章与行政程序符合附件各协议规定的义务”；“对本协定的任何规定不得作保留”。WTO诸多具有世界经济宪法性的规定,为商法统一从“限制政府权力”等方面,从法律上提供了明确的、可操作性的规范依据。