确定性的正义：现代法治之魅
[摘; 要] 对确定性正义的追求作为现代法治的基础要义，具有相当的价值合理性和感召力。面对后现代法学对之如潮水般的批判，我们是应该固守还是赞同彻底的解构。笔者认为应该运用作为现代性之核心的反思理性寻求一种适应当代社会生活的确定性，本文还着重论述了法之确定性的方法论和体制因素。
后现代思潮发端于哲学领域，对社会科学各部门产生了深刻的影响。法学也处于这场认识论和方法论革命的风暴中心，后现代法学对于主流现代法学赖以建构的宏大体系进行了无情的揭露和批判。对于中国的法治建设，后现代思潮是时髦，是超前，还是其他什么众说纷纭。理论最终是要指导实践并接受实践检验的，一味追新求异必成空中楼阁。现代法治的魅力之一是要始终追求一种确定性的正义，依笔者愚见这实在是法治的基础要义。尽管在现实中对确定性的追求会受阻于一些因素，但这并不是我们抛弃它的理由，而正是我们要完善的地方。后现代法学对确定性的批判正是抓住了这么一些因素并将之推向了极端，但却不能提供以不确定性为基础的建构思路。基于此，对当前中国的法治建设来说，追求一种确定性的正义仍是现实的最佳方案。
一、确定性的阐释。
按照徐国栋教授的理解，法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为模式固定化了、法律化了。法律因之有可预见性，人们在行为之前可预料法律对自己行为的态度，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为。确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律设定了一种权利义务关系的方案，就应当尽可能避免对该方案进行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性和信用。[1]正是这种确定性使法律机制具有了客观性、可预见性和稳定性，从而成为法治的魅力所在。亚里士多德便十分崇尚法律的确定性，并以此为理由主张法治。以孟德斯鸠为代表的启蒙思想家们更是将法律的确定性推向了前所未有的高度，使之成为反对封建专制的利器。从亚里士多德到孟德斯鸠的法律观都透露出彰显理性的概念法学和形式主义法学论，正是这种理性主义法律观强有力的推动了西方国家的法治化进程。德沃金的权利法学提出了“政策—原则—规则”的法律结构体系，他主张将法律的确定性建立在道德共识的基础上，从道德共识出发寻找法律的正确答案或最好的解释，他十分重视法律原则的作用。时代的变迁昭示着我们对法律的确定性的理解不能固守传统话语而一成不变，笔者试图寻找关于法律确定性的当代话语。在当代意义上的司法中，实践理性越来越发挥着重要的作用，因此我们需要的是一种“足以对付实际生活的确定性”。[2]而不再是那种终极意义上的实质确定性，因为其已与当代立法、司法环境不相适应。这种“足以对付实际生活的确定性”尽管在本质上可能是概率的，但却仍然是有力的。
现实主义法学的代表人物弗兰克竭力否定法律的确定性，他在《法律和现代精神》一书中认为不确定性是法律的基本特点，从而将鼓吹法律确定性的传统学说称为“基本法律神话”并认为法律的不确定性具有巨大的社会价值，可以使人们的注意力从书本上的法律转到现实中的法律。批判法学的代表人物肯尼迪显然是受到现实主义法学观点的影响，他对法律不确定性的论证集中在法律推理上，认为众多案件的处理是一个价值衡平的过程具有政治性和非中立性。后现代法学的其他流派对法律的确定性也多持怀疑和否定态度。这些学者们否定法律确定性的理由也正是追求确定性正义（传统意义）在现实中的一些受阻因素，主要包括：法律规则并不总是十分明确难以适应具体的案件；人们对案件事实的认识只能达到一定的广度和深度；司法人员的个性基于自由裁量权而对案件处理有很大影响；现实中政治因素对司法具有实质影响力等。
上述这些因素无疑在一定程度上是存在的，但后现代法学却把它们推向了极致，是一种非建设性的做法。实际上现代法治也具有包容性和反思性，面对这些因素追求确定性应采取改进方法论和制度环境的措施。另一方面应当看到现实主义法学和批判法学关于法律不确定性的观点是美国法律制度的判例法特色的折射，[3]对此我们应审慎对待。我国是一个成文法传统的国家，我们的法官也远不是赫克利斯式的全能法官。
我国正处于社会转型时期，当前最重要的任务是制度建构，而不是解构，因而恰恰是现代法学更能适应当前社会的需要，与时代发展的潮流相一致。[4]现代性代表了一种精神，这就是不断的改造世界的内在要求。换言之，我们应该不断地发现新的科学知识来合理改造世界，让它变得更加美好，趋向善的王国，因而现代性内在的包含着反思和重建的维度。现代性关注的中心是理性或自我，笛卡尔认为理性的全部本质就是反思，它不需要任何地点以便存在，也不依赖于任何物质性的事物。后现代主义对现代性的批判并不意味着现代性的真正死亡，现代性通过反思功能而不断实现自我重建。如哈贝马斯倡导通过“理性交流”实现重新整合，达到真善美融合的现代性本质。现代法治虽然没有哲学现代性那么形而上，但其反思功能却是确实存在的。后现代法学对法律确定性的批判，正是现代法治自我反思和重建的契机。现代法治是一幅没有完成的蓝图，任何批判的目的不应该是彻底否定它而应该是设法完善它。现代性立足于自由主义的倡导人类进步的历史哲学，由于科学发现和知识积累，社会实践总是不断地受到关于这些实践本身的新认识的检验和改造，从而在结构上不断改变着自己的特征。[5]可见反思性和进步哲学是内在的相一致的，有理由相信现代法治的确定性正义可以在反思的基础上不断地自我完善和进步。特别是正向法治迈进的中国，确定性更是具有巨大的价值合理性，我们应采取一种建设性的态度，而不是后现代法学鼓吹的彻底解构。
二、追求确定性的方法论。
法律规范与具体案件事实远非一一对应的关系，因此在三段论式的操作中为了解决具体的案件，必须活动作为大前提的法律规范。这种获得作为大前提的法律规范的作业，就是法律解释。即使是存在可用的法律规范，由于语言“空缺结构”（哈特语）的存在，对法律文本的意思也存在理解和说明的问题。法律解释作为一种解释现象，存在与人类法律活动的各个领域，但在现代社会的法律实践中普适的理解是法律解释指在具体个案的司法裁判与法律适用相关的活动。我国现行体制中全国人大常委会及行政机关的法律解释权实际上体现了一种立法至上的理念，不属于本文论及的具体法律解释。那种实质属于立法活动的“解释”本身也存在价值合理性问题，固守立法至上有违法效益价值，而且易造成僵化的司法局面从而实质上有损法之确定性（具有反思理性的确定性）。法律解释是在现代法治环境下追求法的确定性的重要方法论，但是不适当的法律解释机制则恰恰可能损害法的确定性，这里存在的一个悖论值得我们认真对待。
有关法律解释的主体问题，现代法治的态度经历了一个体现反思理性的演变。在法治化之初的法典化后，基于对封建司法专横的难以忘怀和对人类理性的自信，严格体现分权原则禁止法官解释法律，法官就是一台提供司法产品的“自动售货机”。但是各案中的法律解释问题不可避免，于是先是附属于立法机关后成为最高法院一部分的专门性解释机构出现，到1912年《瑞士民法典》正式将法律解释工作委任于法官。有观点认为对人性弱点应有清醒认识，将法律解释权赋予法官对形式法治的构建是危险的。这种警惕性和责任感是可嘉的和必要的，但结论却是不能成立的，理由已有多位先哲作过阐述。上述观点对我们的应有启发是为了使法官在解释中的能动作用不至损害法的确定性，法律解释规则的建构是必要的。
波斯纳认为所有的成文法和宪法解释都是法官作出的政策决定，法律解释的平意方法是一种谬误，主张一种实用主义的方法，将成文法看成是一种用来对付现在问题的资源。具体来说，解释这一术语的正确意味就是眼睛要看到有个文本，这个文本是权威性的，以及一个决定必须以某种方式同这个文本相联系。[6]这与诸多后现代法学者的观点是近似的，也在一定程度上契合美国的判例法实践。但是应当看到判例法国家的法律解释与成文法国家的法律解释问题，在立足点和具体操作上都是有很大差异的。建立一套确定性的法律解释规则不仅是必要的而且是可行的，对此麦考密克和萨默斯在《制定法解释比较研究》中作了详细的论证可资借鉴，国内学者也有研讨。值得注意的是，在各种法律解释论点的运用中，语义解释应具有优先地位特别是根据相关材料具有专门含义的语词。在语义解释论点不足以彻底解决问题而使用其他解释论点时，也要注意解释的合乎理性和合乎系统性，即使在作出利益衡量时也应保证法的和谐和合乎生活目的。唯此，才可使法律解释机制有助于法的确定性而不是相反。