穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题
;内容提要：行政立法的民事制约命题的提出，具有充分的法律依据和法理依据，有其历史与时代背景。对行政立法的民事制约现象，不宜简单地从法学上予以肯定或否定，而应客观、科学地看待和评价。伴随行政立法的民事制约现象产生的问题或危害，是初级法治社会的综合法律病症，其治理从根本上取决于人们法治理念的真正形成和现代法律体系的培植。中国民法之新生，关键在于其是否能彻底摆脱行政立法的过滥过度制约。而行政法的改造，也离不开行政立法的民事制约规定的完善。
; 随着我国法治进程的稳步推进，法治国家、法治社会的形成已不可逆转。然而，各种阻力、困难和问题也迭出不穷，很多过去无法预见的、深层次的、带有根本制约性质的法律问题也凸现出来。现行法律体系及其构架与现代法治本质要求或基本要求的不适调，构成了制约中国法治进程与水平的一个相当重要的因素。特别是，由于历史传统、政治体制、经济体制和法律体制等方面产生的消极影响，高度发达的中国行政立法已呈无序和膨胀态势，各种弊端正日益显露。行政法的畸性发展格局，对相关部门法的成长构成了种种不当不利限制并对法治国家所需的合理法律体系构建形成障碍。行政立法的民事制约，便是其中一个值得决策层和法学界高度关注的现象，也是民法法典化过程中不容忽视和回避的问题。
; 一、背景问题。
; 关于行政立法的民事制约，到目前为止，我国法学界尚未有相对系统的理论研究，甚至连这一命题都鲜为人触及。为此，不妨先探究一下相关的背景问题。
; （一）命题依据。为了避免歧解，在此首先说明，本文论及的行政立法的民事制约，是有其特定含义的。不是指民法或民事立法对行政立法的制约，而是指行政立法对民事立法、民事活动和民事司法等方面的制约（概念界定见本文“基本问题”部份）。当然，行政立法的民事制约这一命题也决非笔者随意杜撰的，而是基于相关行政立法规定、立法精神和一般法理对特定行政立法现象及问题所作的学术性概括或描述，是有充分法律依据和法理依据的。《中华人民共和国民法通则》第六条明文规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这里的“法律”，自然应包括行政法律或行政立法，“国家政策”则完全属于行政立法范畴。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》将民事活动必须遵守行政立法的要求进一步明确化。该法第五十二条规定，有违反行政立法的强制性规定情形的合同为无效合同。可见，行政立法对民事活动的制约是有充分法律依据且为民法本身认可的。考察法律发展史可知，法律部门的划分并非自法一产生即存在，而是法或法律发展到一定阶段的产物。由于分类标准的非唯一性和法具有统一性，即使最完善的法律部门划分也无法割断不同部门或不同类别法律之间的内在与本质的联系。这种割不断的联系，包括各法律部门之间的相互包容与相互制约。从此角度看，行政立法的民事制约这一命题，不过是一般法理的具体化而已，其法理依据与科学性不容置疑。
; （二）命题提出与讨论价值。从表面上看，行政立法的民事制约不外是一个跨法域的具体命题和课题。依常规判断，这一命题的提出与讨论的价值也应十分有限。然而，这恰恰是一个认识误区。随着对这一命题研究的展开和深入，我们便不难发现隐藏于其中的巨大理论价值与现实价值，这些价值甚至远远超出了命题的自身价值范围：（1）理论价值。行政立法的民事制约命题是诸多重大法学理论问题的导入点或切入点，对这一命题的研究，必然会触及各种相关宏观理论问题并对认识这些问题产生积极的影响。如公法与私法关系问题、国家干预问题、法律体系问题（包括行政法律体系与民事法律体系的重构问题）、法治基本问题以及法规清理等立法技术问题等；（2）立法司法价值。研究行政立法的民事制约问题可以发现行政立法缺陷、民事立法缺陷，摸清一些相关行政执法问题、民事司法问题产生的法律原因，从而有利于行政立法、民事立法的完善和行政执法、民事司法工作的改进。因为，行政立法的民事制约问题其实是行政立法、民事立法、行政执法和民事司法问题的综合反映；（3）学术研究价值。研究行政立法的民事制约问题，可以从方法论上对法学研究产生影响。主要体现在通过这一跨法域命题的讨论，有助于确立系统和整体的法律观、拓宽学术视野和丰富研究方法等。对于破除门户之见、划地（专业、法域）为牢、片面以自我为中心等不良学术风气也大有裨益。
; （三）命题的历史与时代背景。我国的封建社会有两千多年的历史，历代行政立法的极度发达，构成了中国法制史的一个独特景观。当代中国庞大的行政法律体系的迅速形成，也充分显示了历史遗传与旧有观念的强大生命力。可以断言，行政立法的民事制约问题的产生和趋于严重，是和现行法律体系的构架不平衡特别是行政法律体系的畸重密切相关的。改革开放和社会转型，使各种新的社会关系尤其是经济关系、法律关系层出不断和日益复杂化，民事经济立法却显得异常滞后。此时，带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章却应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空间与领域，包括许多本来属于民事立法的领域和范围。这些行政法律法规，后来被学者们称为“经济行政法”。应当说，八十年代中后期《民法通则》施行之前，我国的民法行政法在一定程度上是混同的。《民法通则》的出台，不仅标志着民事立法步伐的加大加快，而且也为民法体系的独立与发展奠定了基础。在民法体系的发展完善过程中，人们逐渐发现了对行政立法的重大依赖给民法自身发展造成的不利、局限与危害。九十年代开始，由于种种原因，行政立法泛化趋势愈趋强劲，从而也使行政立法的民事制约问题充分暴露并显示了其对具有基本法地位的民法的前所未有的冲击与危害。总之，就历史背景而言，行政立法的民事制约在中国有适合其生长的社会土壤。而从时代背景分析，行政立法的民事制约现象及问题乃是初级法治社会或初级法治阶段有数量无质量的“粗糙”立法、无序立法的产物，是这一时期或阶段中难以回避的法律现象和法律问题。
; （四）命题讨论的条件与时机。目前提出行政立法的民事制约命题并进行讨论的条件是成熟的，时机也恰为其时：（1）法治的治国方略确定，从宏观上为人们客观、科学认识行政立法的民事制约问题创造了根本性条件和机遇。在积极推进法治的过程中，许多有识之士已开始关注法治规律等宏观问题、本质问题。对法治国家所需的基本条件下也形成了共识，那就是，必须有一个相对完善的、符合法治规律的、能够满足法治基本要求的科学法律体系与法律制度。与此同时，对现行法律体系的反思、批判日烈，国家法律体系的重构愈显迫切。在此情形下，研究行政立法的民事制约问题不仅必要，而且非常可行与及时；（2）我国民法的相对独立体系渐成，民法法典化的呼声也日益高涨，民法彻底摆脱不当行政立法制约的立法机遇即将来临。在民法法典化之前，必须做好各种准备工作，包括怎样解决诸如行政立法的民事制约等制约民法发展、完善的各种“瓶颈”问题的研究；（3）在市场经济和现代法治的条件下，面临着重新认识、评价民法、行政法在我国法律体系中的地位和作用的问题。对行政立法的民事制约问题的研究，恰恰可以起到引导认识的功用，从而也显示了命题讨论的适时性。众所周知，现代法治奉行公法私法平衡理念，民法、行政法律（狭义）的独立的具有基本法性质的地位都需要得到平等维护。在市场经济条件下，行政立法的立足点和重心应由管理走向服务。遗憾的是，我国的行政立法与立法趋势并未从根本上体现、反映这一法治理念。行政立法的民事制约泛化，便是很好的例证。行政立法的民事问题的提出与讨论，无疑有助于促进立法、执法和司法观念的转变；（4）相关现实问题的大量出现使对行政立法的民事制约问题的讨论更显迫切。这些现实问题主要有：下位法不适当制约或限制上位法问题、行政立法超越权限“越俎代庖”取代民事立法问题、行政立法滞后牵制民事立法和民事司法问题、立法中的地方、部门利益主义与地方、部门保护主义问题等。这些问题往往与行政立法的民事制约问题密切相关，相当一部分是通过行政立法的民事制约规定体现出来；（5）有大量相关的法学研究成果供参考。近十多年来，我国法学界进一步解放思想，百家争鸣、百花齐放，法学研究出现了前所未有的繁荣局面，涌现了大量且富于实践价值的研究成果。其中相当一部分从宏观上或微观上、直接或间接、有意或无意地触及了行政立法的民事制约问题，它们从不同的角度或侧面反映了提出行政立法的民事制约命题的必要并为这一命题的系统论证提供了便利参考条件。
; 让我们以行政立法的民事制约问题为路径，穿行于民法行政法之间。在历史与现实的时空中，启动理性的心智，认真地思索诸如这样的时代问题：法治中国究竟需要怎样的民法和怎样的行政法？
; 二、基本问题。
; （一）概念、特点与本质。所谓行政立法的民事制约，是指某些行政法律法规在调整行政法律关系时，同时涉及到对一些特定民事法律关系的调整，从而使该部分行政立法具有民事立法性质并产生民事制约作用的现象。如国务院《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付……”又如，1995年5月9日国家建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：未依法取得房屋所有证的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；共有房屋未取得共有人同意的；权属有争议的；属于违法建筑的；不符合安全标准的；已抵押，未经抵押权人同意的……”这些规定，既有行政法上的意义，也有民法上的意义。虽以行政立法方式出现，但其本质内容却属民法范畴。这种现象，即属行政立法的民事制约。分析我国现行相关立法的规定，可以发现行政立法的民事制约具有以下若干特点：（1）民事制约规定的法律载体是各种行政立法。如行政法律、行政法规、地方法规及行政规章等；（2）制约对象不具有普遍性。行政立法的民事制约只针对某些与特定行政管理密切相关的人、物或特殊的民事活动与行为，而不是普遍地适用于一切民事法律关系的主体、客体和内容；（3）制约方式、制约方法具有多样性和复杂性。行政立法的民事制约既可以是实体制约，也可以是程序制约。既可以是直接制约，亦可以是间接制约。总之，制约方式、制约方法取决于特定行政立法的目的与需要；（4）制约目的主要是行政立法目的，但制约后果却主要是民事法律后果。当然，有时还可能同时存在行政法律目的、民事法律目的和同时产生行政法律后果、民事法律后果。行政立法的民事制约，反映了不同法律部门（具体是指行政法和民法）之间的有机联系及相互制约，其本质属国家干预即国家通过行政管理对特定民事活动进行干预。行政立法的民事制约现象是“私法公法化”①1的典型表现及其必然结果。
; （二）制约种类。行政立法的民事制约规定见诸于众多不同层次的行政法律、行政法规及部门规章中，几乎触及到民事活动的各方面并构成了民事司法的一般法源。归纳起来，主要有以下几类：（1）主体制约。一是限制、阻止某些社会组织成为民事主体。可以说，行政立法是社会组织人格独立及法人化的第一道法律“门坎”。二是以特殊主体制度排斥一般民事主体。各种具有排他特征的资质审查制约、市场准入制度及垄断（独占）经营体制的确立，皆源于行政立法的规定；（2）内容制约。即行政立法对特定民事法律关系中的权利义务进行制约，基本方式有：一是民事权利义务行政立法法定化。即在有关行政立法中直接规定当事人之间的具体民事权利及民事义务。家用电器“三包”方面的规定及某些合同管理条例规定，即属此类。二是权利限制。即通过行政立法限制民事主体的某些民事权利，较典型的有限价措施、权利禁止、权利剥夺和责任排除等。三是义务附加。即在民法规定及当事人约定之外增加当事人的民事义务，如行政法规定的必须接受审查、批准、提供验资证明和强制公证、鉴证而增加的负担等；（3）客体制约。即行政立法对民事法律关系的客体如物、行为及智力成果等进行限制。如对物的种类进行划分并赋予其不同的行政立法意义和民法意义、行为禁止、行为限制及行为排除、知识产权范围划定及相关载体的限制等；（4）程序制约。即以行政立法设定的程序制约民事活动、民事权利行使和民事权益保护。常见的有以是否遵从行政法规定的特定程序决定某些民事行为的有效与否或特定民事权利取得与否、对特定民事争议规定行政处理前置、以行政处置（理）制约民事处理（诉讼）、民事权益和民事争议的行政立法界定及排除等。
; （三）法律成因。撇开历史、政治及经济因素，单从法律层面上分析，行政立法的民事制约现象的产生，是基于这样的原因：（1）民法立法模式缺陷。非法典化、松散的中国民法体系以粗放、原则、零散等特点暴露了其不严密不系统的致命弱点，这种具有严重先天缺陷的立法模式让民事政策即行政立法占据了大量空间及领域，行政立法的民事制约的问题的出现便不足为奇了；（2）民事活动或行为的复杂性。现实中的民事行为种类繁多、形式各异，其中很多行为还涉及到国家利益、社会公共（集体）利益与当事人利益的冲突及平衡问题，客观上确需行政管理的积极介入。行政立法的规范便使这些民事行为具有了复杂的法律属性。从这个角度看，可以将行政立法的民事制约视为国家干预的一种法律形式；（3）民法特点与民法自身局限。民法作为基本法律，具有稳定性强的特点，行政立法则因有不同层次而相对地具有灵活性的特点。上述差异，使民法与行政法形成不同优势并使民法对行政立法的利用成为可能。在没未具备民事立法条件时，仍可根据实际需要和可能借助某些行政立法部分地先予规定，使特定民事行为及时获得必要的法律调整。以此种形式出现的行政立法的民事制约，可以作为立法经验、立法试验加以总结并使之逐渐转化为一般民事立法。此外，也应当看到，受制于民事立法自身的局限，对一些专业性强、细化要求高的民事活动的规范仅依赖民法的一般规定显然是不够的，而还须辅之以对口的、细化的具有行业、专业规范性质的行政立法规范。相当一部分以民法特别法形式出现的行政立法的民事制约，都基于这一原因产生；（4）广义民法观的影响。在我国，广义民法观及其主流认识地位使行政立法的民事制约获得了足够的法理支持与广泛的实践发展空间。因为依广义民法观，行政立法中有关民事制约方面的规定，历来都被视为民事法律范畴；（5）行政立法的无序性、非科学性和非公正性等因素的影响。一方面，混乱、无序的行政立法使行政立法的民事制约现象越来越普遍。另一方面，行政立法本身存在的不科学、不公正等立法问题又引发了更多的行政立法民事制约问题。可以说，行政立法的民事制约由现象向问题的演变，在很大程度上是行政立法的不当权力扩张、利益本位和忽（轻）视立法规律所致。
; （四）一般评价。正由于如此，对行政立法的民事制约现象便不宜简单地从法学上予以肯定或否定，而应该客观、科学地看待和评价。笔者认为，行政立法的民事制约是行政法与民法之间的天然联系在立法中的体现，其产生、存在有着一定的实际需要、法理依据与合理性，并在特定条件下发挥着积极的作用。特别是，在民事立法薄弱或欠缺时期，弥补了民法的不足与空白，使民事主体的合法民事权益借助行政立法获得了必要的的法律保护。但也应该看到，由于诸多复杂因素的影响，行政立法的民事制约已呈泛化趋势，它所引发的问题也越来越多，并对现代法治构成了危害：（1）导致立法问题迭出。如低层次立法冲击高层次立法、不同层次及不同地方、不同部门的立法互相冲突、立法中的地方与部门保护主义倾向加剧、导致民事立法与行政立法复杂化、违反立法规律妨碍科学立法、破坏法律体系的均衡构架、损害法制统一和制约民法完善等；（2）冲击现代法治原则。公平原则是现代法治的基石，行政立法的民事制约的泛化，势必会影响这一原则的贯彻与实现。从部门法学上比较，在公平观念问题上，民法与行政法的价值取向是存在差异的。民法要求的是平等、自愿基础上的公平，而行政法似乎 更强调非平等、服从前提下的公正。更重要的是，两者在一定情形下是无法调和或互相兼顾的。由于立法目的及价值取向的不同，行政立法的民事制约往往在排斥一般民法规定的同时，也破除了民法主张的与现代法治原则或精神要求相一致的公平；（3）不利于民事司法。在行政立法与民事立法或其原则存在冲突的情况下，行政立法的民事制约泛滥无疑会造成适用法律方面的困难。法官在审理相关民事案件时既要遵从特别法优于一般（普通）法的司法原则，也要从立法效力及其大小、是否存在抵触等方面综合考虑法律取舍问题。因此，法官主观认识上的差异便很容易形成对同类同种民事案件处理上的自相矛盾。此外，行政立法的民事制约泛化而引起的法律关系复杂化也必然会冲击一般法理，使相关理论趋于复杂化并对民事司法构成负面影响——影响法官对案件形成正确的法律判断和法律适用。在 此还值得特别一提，行政立法的民事制约问题甚至已直接危害了行政立法自身。法官在处理医疗事故纠纷案时对《医疗事故处理办法》中赔偿条款（规定）的舍弃，从一个侧面反映出不当行政立法民事制约“大包大揽”的悲哀及其暗淡前景；（4）不利于对公民、法人民事权益的充分保护。其一，行政立法的民事制约实际上已将相当一部份民事行为排斥（通过行为剥离或排除等手段 ）在民法保护之外，而由于行政立法的公平性及保护方法上的局限，那些本属民事行为的行为及其潜在权益最终会因为失去了民法保护而无法获得充分的法律保护。其二，具有民事制约性质并体现部门或行业利益主义特征的资质审查制度、市场准入制度及垄断经营制度的泛滥及异化，直接对基本法——民法赋予民事主体的基本民事权利构成了严重侵犯。上述种种危害表明，完全有必要从法学和立法上对行政立法的民事制约现象进行重新审视并形成正确的价值评断，并寻求解决问题的最佳途径。