物权行为理论与善意取得制度比较
[摘 要]中国民法法典化进程中很重要的立法是物权法，物权法中极重要的一项制度就是物权行为理论。物权行为的独立性和无因性是否应该采纳是制定物权法不能回避的问题。本文拟就学者反对物权行为无因性，主张由善意取得制度代替的理论予以反驳，从而得出物权行为无因性存在的必要性。
拉伦茨认为，“物权行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。”。
关于物权行为理论的起源，可以肯定的有两个方面的因素：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义 （titulus），又要有一个物权变动的形式（modus）。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分。债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。（2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。[1]。
19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出。“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……。而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究”。[2]。
现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则。：（1）分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”。这也是物权行为理论的核心部分。（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。[3]。
动产善意取得制度，是物权法上的一项重要制度。依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。因而该制度业已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。
罗马法上，尚不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。日耳曼法与罗马法有所不同，它基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。[4]一般认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。[5]。
关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。
善意取得制度的实践依据是什么？保护交易安全，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要……。
第一，受让人从实际占有动产之日起，即取得动产所有权或其他权利，此为善意取得制度的基本法律后果。并且其取得性质为原始取得……因而，原存于该动产上的其他负担，即归于消灭。因该负担消灭而受有损失之人，只能向让与人请求损害赔偿。
第二，原所有人丧失所有权，并同时取得其他权利。在原所有人和受让人之间，受让人取得权利系基于法律的直接规定，具有法律上原因，不构成不当得利，亦非侵权行为，原所有人虽然丧失了所有权，但是不得对受让人行使所有权返还请求权，亦不得依不当得利或侵权之规定请求返还或请求损害赔偿。在原所有人与非法让与人之间，关系较复杂。原所有人可对让与人选择行使下列权利：其一，若原所有人与让与人之间有债权关系，原所有人可依债务不履行制度，主张让与人承担违约责任，向让与人请求损害赔偿。其二，让与人处分原所有人之动产，属无权处分，构成侵权行为，原所有人可依侵权行为制度向让与人请求损害赔偿。其三，让与人处分原所有人动产所取得的对价，构成不当得利，原所有人可依不当得利制度向让与人请求返还。[6] .
民法是“将经济关系直接翻译的法律规则”。事实上，商品交换关系内在地包含着物权变动的过程，因此作为物权法重要范畴的物权变动理论也势必要围绕着市场交易的安全、效率和公平的价值目标来构建。物权变动，种类繁多，法律行为、时效、混同、先占、征收、强制执行、法院判决等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。物权变动，不仅对物权变动当事人的利益影响甚巨，而且与物权变动第三人的利益同样息息相关。“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。”〔7〕因此，如何平衡物权变动当事人和第三人的利益冲突，并确保物权变动能够安全快捷地完成，便是摆在物权法面前的现实问题。
物权行为以其精致的法律概念博得了法学家们的青睐，与其相对应，物权法体系与债权法体系一分为二使得民法在逻辑上更加周延。更因为其是民法私法自治理念的重要体现使得其作为一项制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保护。但是，有学者提出善意取得制度以及物权法中的公示公信原则可以取代物权行为理论，进而论证物权行为存在没有必要。
罗马法上善意取得制度建立的目的，最初是为了保护非法律行为条件下的第三人正当利益，后来演变成为一切物权变动条件下的第三人保护理论。它赋予第三人以针对原物权出让人的抗辩权，使其在被确认为善意的情况下得以保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于提出了交易公正问题，它把第三人的主观心态当做其权利的取得是否受保护的标准，从第三人的主观方面解决了交易公正问题。
不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为“人类的盲肠”，无继续存在的必要。然而 根据孙宪忠教授的分析罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷：[8]。