法律——司法的公众认同：一个初步分析（上）
摘要：带着“在中国陌生的法律—司法治下法律—司法的公众认同何以可能”的问题意识，本文首先考察了西方社会所谓“程序主义法治”理论如何应对这一基本问题，接着在识见西方“程序主义法治”没有根本解决认同问题的前提下，着重阐述律师在法律—司法认同问题中的特殊地位，并与西方国家相参照，指出中国法律—司法认同问题所具有的独特性，最后作者试图从哈耶克的进路中找到一条实现中国法律—司法认同的基本线索。
; 本文讨论现代中国法律—司法的公众认同问题。在进入正题之前，有必要对本文所谓的“法律—司法的公众认同”的基本内涵作一交代。 ; 本文意义上的法律—司法的公众认同，是从法律—司法与法律受众的自我实现间的关系入手的。黑格尔认为，自我是绝对普遍的东西，同时又是直接绝对的个别化。也就是说，自我实现表现出一种自相矛盾的关系：自我作为人，同所有其他的人相同，但自我作为个体，又同所有其他的个体全然不同。[1]因此，自我的实现，就包括了人的共性的实现和人的个性的实现这两个方面的内容。前者与人的普遍共识相对应，后者与个体的具体价值和伦理实践相通。前者可称为“表层自我”的实现，后者可谓之“深度自我”的达成。[2]为此，法律—司法的认同，根本上是从法律—司法受众的自我实现角度审视其有效性的问题。其关注的是：法律—司法受众从内心（心理）对法律—司法过程和结果的确认、承认和尊重何以可能？ ; 本文的讨论，就将围绕这样一个基本问题加以展开。下面的文字，首先将揭示公众认同问题如何在法律—司法体系中产生；其次将考察西方社会所谓 “程序主义法治” 理论如何应对这一基本问题；第三部分将在识见西方“程序主义法治”没有根本解决认同问题的前提下，着重阐述律师在法律—司法认同问题中的特殊地位；第四部分将分析，与西方国家相参照，中国法律—司法认同问题所具有的独特性；最后一部分将从哈耶克的进路中，试图找到一条实现中国法律—司法认同的基本线索。
; 一。
; 受社会分工和知识专门化的影响，随着中国法律—司法现代性的进程，中国社会法律—司法逐渐或者说已经呈现出如下趋势： ; 一方面，法律—司法规则越来越多，对生活世界的规定已经达到事无巨细的地步，法律—司法规则越来越向精密化、规模化发展，频繁的立法运动和几乎不受限制的制度性法律—司法解释，使得制定法和不断翻新的制度性法律—司法解释近乎汗牛充栋，[3]规则建制呈现出极其复杂的面相，同一个行为或事件可能受不同层面和领域的法律规则的支配。这样，法律—司法规则的设定本是旨在调控纷繁复杂、充满偶在性的生活世界的行为，其结果却是其本身的复杂程度超出了生活世界的想象力。 与此同时，随着法律—司法职业群体内部自治的话语表达（这也是法律—司法本身复杂化后，法律—司法运作的必然条件），法律—司法运作行为逐渐发展出一套旨在维护其自治和群体利益的话语策略和权力技术，无论是作为职业行话的法言法语，还是法律—司法职业家群体独特的思维方式和推理技巧，以及独特的法律—司法解释术，都与生活世界的行事方式有着不可逾越的鸿沟；此外，在法律—司法职业群体自治话语的推动下，法律—司法教育和法学研究呈现出前所未有的繁荣景象，学校和研究机构、学术刊物和专业图书、职业培训和准入考试，以及法学的“西学东渐”，都大大促进和强化了法律—司法规则的系统化和专业化。法律—司法规则系统内部的自我逻辑演绎已经独立于作为法律—司法初始来源的生活世界的逻辑。[4] ; 另一方面，出于维护立法权威和约束司法官员的人为因素，对司法官员提出了严格的要求，即法官必须严格中立而不能具有任何的价值偏向（至少法律规定是如此），虽然这在持哲学解释学观点如加达默尔等人看来是根本不可能的。[5]为此，孟德斯鸠甚至提出了所谓“自动售货机”的将法官“机器化”的理论。在孟氏看来，法官只要像一架生产判决的机器就行，从一端里塞进纠纷事实和法律条文，从另一端吐出处理结果。整个过程就是一个纯粹的三段论的机械推论，无须也禁止任何其他“消化”功能。这样，司法官员的任何偏向某一方当事者价值观念的可能性都被排除。但是，对现代性进程研究的另外一个结论表明，生活世界中的价值观念日益呈现出古希腊“诸神之争”的盛况，任何一个价值观念都宣称自己的独特性和管辖权。[6]但是，价值中立的司法却排除了各个独特价值观念得到认可的可能。 ; 这样一种法律—司法系统与生活世界逻辑与价值的紧张样态，使得法律—司法规则无论是就规则本身还是规则的适用上都日益与生活世界的逻辑和价值观念相脱离，呈现出所谓“抽离化”的面相，[7]似乎成为生活世界的普通公众看不懂和不能理解的东西。一定意义上甚至可以这样认为，无论是法律—司法规则还是司法活动，都主要是法律—司法共同体的规则和司法，而在很大程度上，法律—司法成了其受众的陌生物。 ; 但是，法律—司法规则和司法活动针对的却主要不是法律—司法职业家群体，而是不懂或者对法律—司法不得甚解的普通公众。在这种情况下，法律—司法的公众认同作为一个问题便产生了：陌生的法律—司法体系如何既取得一种普遍的共识性认同，又为深度自我的实现留下足够的空间？