对设立和完善我国表见代理制度的理性思考
内容提要：表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文通过对有关表见代理构成要件学说之争的描述，对比并分析了多元论与一元论、单一要件与双重要件各自的利弊得失，采取辩证唯物主义和历史唯物主义的方法，批判地继承古今中外表见代理构成理论之精华，对设立和完善我国表见代理制度做了探讨。中国编辑。 关键词：代理，表见代理，无权代理，代理人，相对人，本人 一、表见代理制度的由来 英美法学者普遍认为，代理发端于中世纪早期。「1」随着商业贸易的不断发展，代理变得越来越重要，越来越为人们广泛地采用。 我国传统民法认为，代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。「2」按照代理制度，代理人在授权范围内以本人名义订立的合同，由本人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体可以不受地域的限制，在国内市场和国际市场开展其业务。从代理是本人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与相对人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和相对人。而代理行为的法律后果直接归属于本人的根据是代理行为的行为人之一代理人是以本人名义为意思表示的。由此可见，相对人在进行民事法律行为时只需对代理人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要相对人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向本人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权，表见代理制度由此应运而生。我国民法通则第66条和合同法第49条都肯定了表见代理行为的效力。 二、表见代理的概念及法律效力 （一）表见代理的概念。表见代理制度始于1900年的德国民法。「3」表见代理的概念，有的学者认为是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负有授权人责任的代理。「4」也有的学者认为，表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。「5」还有的学者认为是指无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张代理的效力，要求本人承担责任的制度。「6」笔者认为，上述概念并无实质上的差异。综合进来，表见代理包含以下含义： 1、表见代理是一种特殊的无权代理。 2、表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系。 3、相对人有理由相信无权代理人享有代理权。 4、代理行为的后果由本人承受。 （二）表见代理的法律效力。表见代理成立后，本人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。
1、在外部关系上，当相对人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效力，即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由本人来负担。代理人因过失致相对人以损害的，相对人有权请求本人予以赔偿。 2、在内部关系上，由于代理人与本人之间并不存在代理权的授予问题，自然也就不发生民事法律关系。但是，在本人承受代理行为的后果后，因此而造成的损失，本人有权向代理人进行追偿。这也正是我国民事责任合理分担的一种体现。 3、对相对人的效力问题。对于表见代理，本人和无权代理人无权主张该代理行为无效，但相对人却可以主张该代理行为无效。 三、设立表见代理制度之意义 法律设立表见代理制度旨在对善意第三人进行保护，并维护交易安全。「7」因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意相对人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是随着市场经济不断发展应运而生的。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第109条、第110条、112条、《德国民法典》第170条、第171条以及我国台湾民法典第169条等都对这一制度进行了规定。「8」在英美法系国家也有相似的“不容否认的代理”制度。「9」我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”有学者认为民法通则第66条不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上分析我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为我国民法通则根本不存在表见代理制度。「10」笔者同意这种看法。在梁书文、回沪明、杨振山主编的《民法通则及配套规定新释新解》（1996年月10月版）一书中，也没有“表见代理”的概念。我国《合同法》第49条的规定填补了这一空白。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成本人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或本人的某些行为来进行判断。如果相对人的判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的本人是否应当因表见代理人的侵权行为而向善意相对人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意相对人的利益和平衡本人与善意相对人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。 综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，进一步完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”运行的宗旨，保护善意相对人及本人的合法权益。 四、对完善我国表见代理构成要件的理性思考 （一）有关表见代理构成要件学说之争 表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，在学理上，根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了“多元论”和“一元论”之争；根据本人的主观过失是否为构成表见代理的必要条件，有“双重要件说”和“单一要件说”之争。 1、要件多元论和要件一元论 （1）多元论。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。「11」表面要件是指：无代理权人须以本人名义进行民事活动；无代理权人应具相应民事能力；所代理的行为不违法；无代理权人的行为有相对人存在。特别要件。