浅论受贿罪的主观超过要素
论文 关键词 ：受贿罪 主观要素 超过要素 论文摘要：就受贿罪的主观要素进行分析，探讨受贿罪故意的认识和意志因素的内容，将“为他人谋取利益”要件纳入主观要素的范畴，并将非法占有目的作为该类犯罪的隐性超过要素，进而得出在受贿罪的故意中，存在两元主观超过要素的结论，以期对司法实践作出有益探索。
我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。在收受型受贿中①，如何理解受贿罪中“为他人谋取利益”的性质，直接影响到该罪的认定，这在司法实践中必须予以厘清。另一方面，随着形势的变化，新类型的受贿犯罪日益给理论和司法实践造成一定困惑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用 法律 若干问题的意见》将一些新类型的新型受贿犯罪形式作了明确规定，如何从中找出一般性的法理，夯实其法理基础，以指导我们的司法实践，成为当务之急。本文试图从受贿故意为切入点，展开对受贿罪的主观超过要素的探讨。 一、“为他人谋取利益”的要件之定位 （一）“为他人谋取利益”的要件存废之选择对于“为他人谋取利益”在受贿罪犯罪构成中的定位，一般认为存在着客观说（旧客观说、新客观说）、主观说、不要说以及非法律要件说等不同观点[1]。认为应该将“为他人谋取利益”要件废除，是为不要说，但也有相近似的观点认为，否定“为他人谋取利益”构成要件的地位的同时，应该把“为他人谋取利益”作为量刑情节，作为受贿罪加重处罚的要件，是为非法律要件说。这两种观点的依据主要是“为他人谋取利益”的意图有无及行为实施与否，均不影响侵犯职务行为的不可收买性这一受贿罪的本质[2]。因此，只要公职人员实施了利用职务上的便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实。非法律要件说与否定说也有分歧，非法律要件说不把“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备条件，但将其作为量刑情节，具有该情节的法定刑重于一般受贿行为。 笔者认为，不要说与非法律要件说的错误是比较明显的，理由如下：1.我国是个传统的礼仪之邦、人情社会，讲究礼尚往来。所以，作为拥有一定职权的国家工作人员或者有非国家工作人员，他除了具有特定的身份，还以一个普通公民生活在现实的社会生活中，这就决定了他需要也有人出于友情、私情、感情与他联络交往，这当中既难免有礼物的往来，如果取消了受贿罪中的“谋利要件”，就会扩大打击面，就会模糊犯罪与一般违法、违纪的界限，也会模糊犯罪行为与人们正常的礼尚往来的界线，保留“为他人谋取利益”要件则一定程度上能将正常的礼尚往来排除在外，符合社会的一般常情常理。 2. 从受贿罪的客体和本质而言，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。受贿罪的本质一般认为是权钱交易，但笔者认为将受贿罪理解为一种利益和另一种利益之间的“等价”交换。权力或者职务行为本身并没有，也不可能被出卖给行贿人，行贿人用财物去和受贿人换取的是基于权力或者职务行为（包括作为和不作为）所能带来的利益，这种利益是可期待的。“利用职务上的便利”只是获取利益的条件，本身并不能直接导致他人的行贿行为，只有当存在为他人谋取利益的意向与可能时，行为人才会主动或者在一定程度的被迫状态（被索取）进行行贿行为。受贿行为是否侵犯了这种法益，关键在于收受财物行为是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺实施的职务行为之间具有“对价”关系，因此，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益” 的要件，旨在说明行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有“对价”或者条件关系。因而，为了体现受贿罪非法交易性的本质，也有必要保留“为他人谋取利益”这一要件。 3.无论是客观说还是否定说及非法律要件说的观点，有一点是相同的，认为受贿罪的本质是一种权钱交易。但是不必要说一个明显矛盾的地方，就是既然承认受贿罪的权钱交易本质，仅仅是利用职务之便收受他人财物，又如何能反映权钱的交易关系？实际上利用职务之便敲诈勒索他人钱财，或者在人情往来关系中的馈赠礼物的行为均无法反映这种关系。非法律要件认为，“为他人谋取利益”可由“利用职务之便”所包容[2]；取消“为他人谋取利益”的构成要件，或者把它作为量刑情节，不仅符合刑法理论和我国打击受贿罪的需要，也顺应了受贿犯罪立法的国际潮流并与公约的相关规定统一，参照 中国 政府于2003年12月10日签署加入的全球性反腐败法律文件《联合国反腐败公约》第15、18条的内容确定该方面的犯罪要件。可以有效地发挥刑法打击(全面预防和控制）受贿犯罪的功能[3]。然而，从《联合国反腐败公约》第15条第(二)项的表述来看：公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。恰恰说明公职人员收受贿赂并非只要具备职务条件，而是包括“收受贿赂”作为“为他人谋取利益”的条件。第18条的内容也同样能得出“为他人谋取利益”是附条件的结论，这个条件就是收受贿赂②。这种条件依赖关系的存在，表明“为他人谋取利益”要件的不可或缺性，否则就不能反映受贿罪的本质。 （二） “为他人谋取利益”的主观超过要素在摒弃不要论和非法律要件论的同时，我们必须对 “为他人谋取利益”要件的性质作进一步分析和厘清。 在保留“为他人谋取利益”要件的诸多学说中，客观要件论和主客观相结合要件论与主观要件论针锋相对：1.客观要件论。客观要件论将“为他人谋取利益”要件作为行贿人与受贿人之间的一个交换条件，认为“为他人谋取利益”是受贿罪客观构成要件的一部分。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立[3]。“为他人谋取利益”是指设法替他人获取利益的行为，“为他人谋取利益”包括受贿人的许诺和默认,也包括实实在在的谋利行为[4]。行为只需要满足承诺谋利、着手实施或者已经取得利益之一即构成“为他人谋取利益”。 客观要件说中又区分旧客观论和新客观论，在很大程度上，新客观论已经取代了旧客观论。旧客观论又被称之为“行为说”，认为不论谋取的利益是合法还是非法，或为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立，但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为。如果公务人员收受了财物，实际上没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪[5]。新客观要件论认为 “为他人谋取利益”虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件，但并非是必须要有为他人谋取利益的具体行为或实现谋取的利益，“为他人谋取利益”的内容是许诺为他人谋取利益或者着手为他人谋取利益。许诺既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的，不要求客观上有为他人谋取利益的行为和结果[5]。新客观要件论又以不同的衡量标准进一步区分为许诺说和着手说。 “许诺说”认为“为他人谋取利益”的内容是许诺为他人谋取利益，许诺本身是一种行为，故为客观要件，许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的[1]。“着手说”认为“为他人谋取利益”是一个过程,它包括许诺为他人谋利,正在为他人谋利和已为他人谋到了利益。行为人只要着手此行为,无论实施到何一阶段,均可构成本罪[6]。衡量的标准应以受贿人开始“行动”为标准。 2.主客观相结合要件论。认为“为他人谋取利益”既属于客观要件，又属于主观要件。作为法律明确规定的要件，要求行为人在客观上必须有为他人谋取利益的行为，主观上对此也必须有所认识。“为他人谋取利益”的主观意图是区别受贿罪和其他犯罪的界限，这种主观意图必然表征为一种客观的表示行为，这种行为并不要求必须已经为他人谋取了利益，只要受贿人作出为他人谋取利益的承诺即为已足[7]。 3.主观要件论。主观要件论将为“他人谋取利益”视为受贿人的一种心理态度，腐败交易的本质决定了互相谋利必然是贿赂双方心理的沟通与默契，并不要求受贿人实施具体行为，只需明知职务行为与贿赂之间形成对价关系。“为他人谋取利益”成立的条件是“职务”加“明知”，行为人明知或应知请托人是希望其利用职务帮助其谋取利益，而收受了对方财物，就应认为收受财物的行为与其职务之间具有对价关系，即使行为人事实上并没有为对方谋取利益，也应认定为“为他人谋取利益”成立。利用职务上的便利收受他人财物是本罪的构成要件行为，即前一行为；而实现目的犯之目的所需实施的行为是后一行为。后一行为并非本罪的构成要件行为，行为人只要主观上具有为他人谋取利益的意图即可，并非一定要将这一意图付诸实施[8]。此即将“为他人谋取利益”视为一种主观的超过要素。 本文认为，主观说相比客观说、主客观统一说更具有说服力，主要理由如下：（1）从语义解释、刑法解释论的角度看，“为他人谋取利益”中为他人为状语前置，“为”是替，帮助之意，而不是“意图”、“想”、或“实施”等含义，“谋”从《辞海》的解释的词意来看为“计议”、“图谋”之意，因此替他人计议、图谋获得利益是文理解释的当然含义，而计议和图谋均体现为一种主观心理状态，因此从行为人客观上的意思表示如许诺、暗示或默示应允，均可判断其主观上为他人谋取利益的主观心态。 （2）如果将为他人谋取利益作为受贿罪的客观表现，那么受贿罪便具有双重行为：一是非法收受贿赂，二是为他人谋取利益。因此，受贿罪的既遂就应当同时具备这两个行为，只有这样才能认为是齐备了受贿罪的构成要件，因而满足了既遂的要求[8]。但是，几乎所有持客观说和主客观统一说的学者都认为，只要行为人收受了财物，就已经成立受贿罪的既遂，而不问是否实施了为他人谋取利益的行为，这里的矛盾是显而易见的。 （3）新客观说将“为他人谋取利益”理解为客观要件要素的同时又不要求行为人具有实际地为他人谋利的行为，以“承诺”或者“许诺”为已足。这种观点表面上解决了旧客观说与受贿罪既、未遂之间的矛盾，实际上却偷换了概念。刑法上的行为，不包括犯意表示。而“许诺”仅仅是一种意思表示，此时“为他人谋取利益”的意思尚停留在主观层面，并未付诸实施。因此，将“许诺”视为客观要件要素，本身就存在逻辑上的矛盾。由此可见，只有将“为他人谋取利益”视为受贿罪主观方面的超过要素，才能完满地解决受贿罪既、未遂的区分问题。 二、非法占有目的——受贿罪的隐形主观超过要素 一般认为，构成盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法取得他人财物的获取性犯罪，在客观上必须要有非法取得他人财物的行为，在主观上要有取得他人财物的故意。但是，至于是否要求行为人在主观上还另有某种非法占有的目的或者意图，世界各国刑法的规定不尽一致，德国、日本等大陆法系国家刑法理论界对侵犯财产犯罪的最为主要的分类是取得罪和毁弃罪。取得罪是不正当利用他人财产的犯罪;而毁弃罪是使他人财物的价值毁灭或者减少的犯罪。而两种分类的最为重要的区别就是前者具有非法占有的目的，而后者则是具有破坏的目的。折中说的观点是日本刑法理论和司法实践的通说，所谓非法占有的意思，是指排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按其 经济 用途进行利用或者处分的意思。包括两层含义，即排除权利人、作为本权人进行支配的意思，以及按照物的经济用途（或者本来用途）进行利用处分的意思。此外，一般认为，非法占有的目的不仅包括为自己的非法占有目的，还包括为第三人的非法占有目的。非法占有目的不要求行为人具有在经济上得到利益之意思，有利用财物具有之本性的利用的意思即可[9]。从有关刑法学家的论著以及立法规定来看，英美等国家对此没有过多的种种学说，只将非法占有目的的认识偏重于“永久性剥夺”的基本概念，对是否因非法占有而获利并不关心。英美国家的法律对“剥夺”作了更宽泛的解释，甚至“借进”或“借出”财产的行为(“借就意味着还”)，只要其“持续的时间及当时所处的环境”使权利人无法实现其财产所有权，也同样具有“非法占有”财物的行为性质，这等于在主观方面将基于权利人无法实现其所有权认识的处分意图与据为己有的意图同等对待。
国内的各种学说也争论纷纭。我国刑法理论界对非法占有目的的内涵集中在以下几种观点：第一种意图占有说。认为所谓非法占有目的，是指明知公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有；第二种不法所有说。是指行为人意图非法改变公私财产的所有权，依法对财物享有占有、使用、收益、处分的权；第三种非法获益说。是指行为人采用非法手段取得他人财物是为了图利，即能够对财物进行使用并从中获益；第四种意图排除行为人对财物的所有权说。是指行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图；第五种是指（行为人）意图永久性非法获取他人财物的所有权，并意图使所有人的权利永久性无法实现的目的[10]。