合同解除损害赔偿基础问题研究
合除损害赔偿基础问题研究999年月9日南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材有限公司（原名南京兴成保温材有限公司999年月6日南京市工商行政管理部门批准变更现名）签订《全》约定洋霸公司购买易发公司开发座落市虎踞南路60室商品房套购房款及代办费等合计8695元。
洋霸公司支付易发公司现金08695元易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用洋霸公司所欠房款30000元由洋霸公司提供屋面保温材冲抵。
若因屋面保温材质量问题或供货不及造成易发公司损失由洋霸公司承担全部济损失并承担由引起全部。
合签订洋霸公司当日给付易发公司购房款及代办费计08695元。
合签订支付房款洋霸公司向建设银行南京分行贷款0万元；洋霸公司购买房屋装璜材南京金盛装饰城签订装璜材买卖合并支付了3万元定金由房价不断上涨易发公司悔房屋卖价较低故迟迟不交钥匙给洋霸公司。
年月5日易发公司销售部给公司报送《关除我公司与南京市兴成保温材有限公司合请示》份其主要容工程部审核兴成公司能提供屋面保温材及完整产品样亦能提供产品行业及国标准。
现兴成公司提出除合并退还已付房款08695元请公司领导予以考虑退款。
洋霸公司法定代表人陈可君该请示报告上签名但作任何思表示。
日易发公司法定代表人鲁顶该请示报告上签"用帐支票退房款"。
易发公司年月30日、月日分两次退还购房款08695元洋霸公司出具了收据。
洋霸公司诉至南京市建邺区法院要易发公司赔偿洋霸公司履行房屋买卖合而向银行贷款利息损失、被易发公司占用金利息损失及因房屋买卖合除而导致购买装璜材定金损失共计86950元。
南京市建邺区法院审理认双方所订立房屋买卖合合法有效应受法律保护易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出除合也不能证明洋霸公司存违约行动。
但除合不应影响洋霸公司损害赔偿请成立合除并不味着合债消灭易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合成立及履行合所遭受损失是南京市建邺区法院作出判易发公司赔偿洋霸公司损失86950元。
易发公司不审判上诉至南京市级人民法院。
南京市级人民法院审理认双方签订合合法有效双方协商致可除合洋霸公司合除收回了购房款并提出异议故双方放弃了追交对方责任权利无权要对方赔偿损失。
判撤销审判驳回洋霸公司诉讼请。
案、二审法院对案件事实并无争议但处理结上相径庭主要是对除合性质和功能上存不认识。
由合除产生损害赔偿问题不易被理论界重视而且对合除也少有人论及故笔者认有必要予以澄清。
、合除所生损害赔偿概述众所周知损害赔偿是因债人履行其义而应承担法律损害赔偿是各种救济方式终表现形式从而成民法核心。
"整法领域没有无救济权利这表述所以正确乃是因对权利存与否所能作唯检验就是看对它是否存有某种法律救济"。
损害赔偿债实上被认重要因万流归宗民法上问题归根到底都以核心。
损害赔偿责任被认是民事责任重要、常用和有效责任形式适用围也广几乎没有哪种民事责任不能用损害赔偿表现和衡量。
正因如损害赔偿吸引了众多学者对作各式各样研究我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生原因归纳四类即因契约关系发生损害赔偿；因侵权行而发生损害赔偿；因保险契约发生损害赔偿；因法律特别规定而发生损害赔偿。
损害赔偿债按不标准可作不分类如可分法定损害赔偿债约定损害赔偿债直接损害赔偿债与接损害赔偿债。
所要讨论合除损害赔偿既包括法定损害赔偿也包括约定损害赔偿包括直接损害赔偿又包括接损害赔偿。
笔者认合除损害赔偿是指因合除对方当事人因而产生损害应承担赔偿由对合除定义认识不必然对合除损害赔偿围认识不而且对合除与损害赔偿能否并存不认识更加会影响讨论命题成立。
不令人欣喜是合除与损害赔偿可以并存观已稳占上风这面将有专门论述这里无须多谈。
要想进步理合除损害赔偿概念必须对合除作进步细化关合除定义目前存争议。
我国多数学者认合除是指合有效成立因当事人方思表示或者双方协议使基合发生债权、债归消灭行也是项法律制。
它可分法定除与约定除。
[3]我国民法学者王利明、崔建远等持观。
但我国也有学者反对这种观主张协议除是无除权当事人合结它不以除权存必要是以新合代替旧合其效力应依新合而定而不能适用民法关合除规定。
因而协议除不应属合除畴。
[]也有人认协议除是合由应有。
无须对作出专门规定并纳入合除围是否承认当事人可以协议除合与要不要将规定合除制是两不问题。
[5]我国学者所以有这种观主要是受传统陆法系关合除认识影响合陆法系国传统观[6]但英美法系国认合除分广义与狭义,狭义合除相当陆法系合除,广义合除还包括协议除。
笔者认上述对合除围理都不够全面,笔者认合除应分两种,种是可归责方当事人事由而引起除即违约除;另种是因无可归责任何方当事人事由而引起除即非违约除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起除约定除及协议除等)。
违约除实质是对违约方种制裁是种特殊合责任它侧重保护是非违约方利益法律要平等地保护双方当事人利益使双方济损失尽量减少到低。
所以合除损害赔偿既包括因方违约而产生损害赔偿又包括非因方违约而产生损害赔偿。
重讨论是非基违约行而产生损害赔偿笔者把它称狭义合除损害赔偿。
因基违约而产生损害赔偿可按违约行处理追究违约责任处理较清楚笔者所以不赞成陆法系传统合除观主要是因、协议除已成合除种形式而且日常生活比较常用如不把它当作合除类加以规既不科学也不合理。
、协议除所产生损害赔偿具有特殊性它不违约产生损害赔偿不对它加以具体规定往往会影响合法生命力因法定除是都熟知当事人行使法定除权有也有协商成份而且有合除案件既存法定除也存协议除情况所以不能将法定除与协议除割裂开。
二、合除损害赔偿与合法上其他损害赔偿区别（）合除损害赔偿与合终止损害赔偿区别要想分清二者区别应当首先分清合除与合终止区别。
合终止是外国法学上常用概念与合除有密切系是否应区分合除与合终止上各国立法存分歧。
但制定民法二草案认终止毕竟性质上不除开始把二者分开不但名称不效也不般认终止是由当事人方思表示使继续性合向将消灭种行。
7日民法没有规定合终止但规定合除将其分两类是除效力将溯及既往；二是除效力不溯及既往。
陆法系学者多认合除与合终止有区别认两者都是形成权但适用围效益是不如我国台湾地区学者认"契约因除而溯及地失其效力终止则仅使契约对将生失效力。
"认二者主要区别就。
[8]笔者认合除是合成立履行完毕前发生使合关系溯及地消灭行。
合除依其义应发生恢复原状效力。
合除既向发生效力由合关系消灭使当事人不要再履行合义因也是向将发生效力。
而合终止只是使合关系消灭仅向将发生效力故当事人不发生恢复原状义。
我国以前《涉外济合法》9条规定"有下列情形当事人方有权通知另方除合、另方违反合以致严重影响订立合所期望济利益；二、是方合约定期限没有履行合被允许推迟履行合理期限仍履行；三、发生不可抗力事件致使合全部义不能履行；四、合约定除合条件已出现"；3条规定"有下列情形合即告终止、合已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁或者法院判终止合；三、双方协商终止合"。
而从我国合法规定看我国合法九十条规定有下列情形、合权利义终止（）债已按照约定履行；（二）合除；（三）债相抵销；（四）债人依法将标物提存；（五）债权人免除债。
从《合法》九十条规定看除九十条（二）项规定外合终止义等债消灭。
这可与外国立法规定比较看出。
如法国民法3条规定债有下列情形即告消灭（）清偿；（）更新；（3）愿免除；（）抵销；（5）混；（6）标物灭失；（7）取消；（8）除条件成就；（9）效完成。
德国民法债关系消灭这标题下列出四种原因（）清偿；（）提存；（3）抵销；（）免除。
日民法德国民法基础上增加了（5）项混。
我国台湾民法与日法对规定相。
而合除虽可导致合消灭但并不足以导致合债消灭可能化损害赔偿债司法实践合除导致债消灭情形很少只有双方免债或履行情况正平衡才可能出现。
但我国《合法》对合除与合终止作了混用因《合法》97条规定"合除尚履行、终止履行；已履行根据履行情况和合性质当事人可以要恢复原状采取其他补救措施并有权要赔偿损失。
"正因《合法》没有针对继续性合规定"终止"情形从而使合除既有溯及力又定情形下无溯及力合除充当终止部分"角色"。
将原平行"除"与"终止"概念变成了种属关系。
9使我国《合法》出现了不应有逻辑混乱和体系违反。
甚至梁慧星先生也认将《合法》六由合关系"消灭"改"终止"导致了《合法》97条关除含混规定给法院裁判带了不便。
[]0由上述分析我们可看出、合除损害赔偿与合终止损害赔偿赔偿围上不。
合除应当是溯及既往发生效力适用非继续性合损害、赔偿首先考虑恢复原状即合履行合归消灭。
如合已履行则双方应按照合无效返还财产样方法相返还财产有错当事人应承担赔偿对方损失责任。
不要或不能恢复应补偿其代价。
如法国民法83条规定"除条件成就使债关系归消灭并使事物回复至订立合以前状态。
"德国民法36条也规定除合各方当事人付返还其受领给付义。
而合终止主要适用继续性合效力只能向将消灭合终止不适合恢复原状。
因这类合特是履行不是次完结而是定期持续地履行如租赁合、雇用合、保管合等对租赁东西不能再恢复"原状"对雇用合也是如。
合除较复杂既包括违约除也包括行使法定除权除还包括协商除对每种除损害赔偿各不相赔偿围也不。
通常认合除损害赔偿要件有（）、有合除行；（）、合除给方当事人造成损害；（3）、合除与损害存因关系。
而合终止损害赔偿存情形没有合除那么复杂构成要件也相对简单主要（）、有合终止行；（）、合终止给方当事人带损害；（3）、损害与终止有因关系。
合除般都存损害赔偿问题因合除发生合履行结束前而且往往是单方除不管是履行不能除还是履行迟延除都会使当事人双方利益失衡存方受到损害问题所以合除产生损害赔偿可能较。
而合终止根据我国合法9条规定般不会产生损害赔偿问题合终止往往是正常终结合债消灭不要进行损害赔偿。
（二）合除损害赔偿与合无效损害赔偿区别合除损害赔偿与合无效损害赔偿区别较简单、两者损害赔偿前提不合除是建立合有效基础上故合除损害赔偿是根据有效合主张损害赔偿而合无效损害赔偿是以无效前提。
、两种赔偿围不。
基合除产生损害赔偿不仅可以要恢复原状而且还可以要违约方或具有可归责性方当事人赔偿非违约方全部损失既可包括直接损失又可包括接损失既包括所受损害又可包括所生利益还可以主张全面赔偿。
因我国《合法》十三条规定"当事人方不履行合义或者履行合义不合约定给对方造成损失损失赔偿额应当相当因违约所造成损失包括合履行可以获得利益。
"合除损害赔偿围当然要受该条规定制约（主要适用因违约导致合除情形）。
而合无效损害赔偿按照我国《合法》五十八条规定原则上应返还根据合取得财产不能返还或者没有必要返还应当折价补偿。
有错方应赔偿对方因所受到损失双方都有错应当各承担相应责任。
而合除损害赔偿不以错前提无法定免责事由都要赔偿所以合除损害赔偿般比合无效损害赔偿围广。
3、合除损害赔偿与合无效损害赔偿理论依据不是依据契约责任是依据缔约失责任。
合除损害赔偿可以追究方当事人违约责任而合无效不可以追究方当事人违约责任而且能根据缔约失责任要有错方当事人予以赔偿。
、是否存追缴财产问题上不。
合除损害赔偿不存财产追缴问题而根据《合法》五十九条规定"当事人恶串通损害国、集体或者三人利益因取得财产收归国所有或者返还集体、三人。
"所以合无效财产不定返还还可能被追缴。
因合无效不受法律支持所以对合无效无错方当事人得到法律保护较弱不能合除损害赔偿相比而且双方当事人故无效法律对他们损害赔偿请权并不保护由各承担。
、两者适用围不根据我国《合法》规定可撤销合主要有如下几种因重误而订立合；订立合显失公平；因欺诈、胁迫而订立合；因乘人危订立合。
上述情形下合撤销权人可行使撤销权并要相对方赔偿因合撤销所产生损失。
外根据《民法通则》59条规定行人对行容有重误可以变更或撤销。
所以撤销差不多对切民事行或思表示都可以适用。
所以存合撤销情形下都可能会产生撤销权人损害赔偿问题。
而合除只对合适用所以合除损害赔偿适用围较窄而不象因撤销所产生损害赔偿那样存广阔适用天地。
、从发生原因看因撤销权发生般是基法律规定所以因撤销而产生损害赔偿也是有撤销权行使前提下才能发生是种法定损害赔偿当事人事先无法约定也不可能约定因当事人往往不愿订立可撤销合或从事项可撤销民事行撤销是法律调整结而不是当事人合议结。
当事人可以对合除损害赔偿数额或方法进行约定所以当事人对合除产生损害赔偿很多情况下是可以预见也是能够事先准备。
而且约定除赔偿数额高或低法律还赋予方当事人提高或降低请权。
所以合除损害赔偿原因既可以是法定也可以是约定还可能是法定和约定共起作用结。
3、从发生效力看合除不定有溯及既往效力所以合除损害赔偿计算方式上分二类类是有溯及力除损害赔偿类是无溯及力损害赔偿。
主要因对合已履行部分无法除或除已无必要这将面详细阐述。
而合撤销要发生溯及既往效力所以旦撤销合从开始便不发生法律效力。
合因撤销而产生损害赔偿计算起比较明确计算方法比较单而合除因是否恢复原状会导致计算方法上不所以合除损害赔偿计算方法比较复杂。
、这两种损害赔偿理论依据不。
合除损害赔偿是建立合有效成立基础上它或者是因违约责任而产生或者是基信赖利益受损而产生双方都无错情况下因公平责任也会产生损害赔偿问题。
（如情事变更情况下）而合撤销损害赔偿是合不成立情况下产生请赔偿理论依据是缔约失责任即合不能成立情况下有错方应赔偿对方相应损失。
三、合除损害赔偿理论基础合除产生损害赔偿理论基础是什么？从我国合法规定看并不明确因从我国合法九十七条规定看我国合法并区分合除损害赔偿性质而且合除既有约定除又有法定除还有协议除不除情形要损害赔偿依据必然不笔者认合除产生损害赔偿不管是法定还是约定主要是基如下理论（）违约责任原理即合义理论。
这主要是针对法定除而言。
我国合法九十四条规定了法定除情形。
具体表现、因不可抗力致使不能实现合目当事人可以除合；、履行期限届满前当事人方明确表示或者以己行表明不履行主要债当事人可以除合；3、当事人方迟延履行主要债。
催告合理期限仍履行当事人可以除合；、当事人方迟延履行债或者有其他违约行致使不能实现合目当事人可以除合；5、法律规定其他情形当事人可以除合。
从这5种情况规定看除种情况属法定免责事由不存讨论损害赔偿必要其它几种情况都不能免责而且承担合责任主要原因是违约行即违约是产生损害赔偿法律依据违约责任作保障债权实现和债履行重要措施是指当事人不履行合债所应承担赔偿损害、支付违约金等责任。
[]违约责任是民事责任重要容也是民事责任种形式。
因我国《民法通则》六"民事责任"包含了两种责任即违约责任和侵权责任。
违约责任性质上兼具有补偿性和制裁性这也表现了民事责任般性质。
违约责任也具有不其他民事责任性质即违约责任是因合当事人不履行合债所产生民事责任。
它以合债存前提当然合债既可能是当事人约定义也可能是法律规定义。
而且违约责任主要是财产责任。
方当事人违约从我国现行《合法》规定看损害赔偿、支付违约金等责任方式基上都可以财产、货币计算因而它们都属财产责任畴。
另外从违约责任功能看方违约情况下法律责令另方承担违约责任其主要目使受害人所受损害及得到恢复或补救从而维护当事人利益平衡。
从我国《合法》关法定除规定看主要是因方违约而导致合除因合除产生损害赔偿当然是基违约行而产生损害赔偿。
我国民法学者王利明先生也认"因违约而发生合除而给非违约方造成损害这不仅导致合除而且还要承担违约责任当然这种责任可以包括违约责任。
因合除而产生损害赔偿并不总是因违约责任例如双方协商除合因情事变更而除合这种情况下要合方当事人赔偿损失并不是建立违约责任基础上。
对我国有学者认因违约以外原因而发生变更或除并因给对方造成损害除了因不可抗力被免责外其他情况下都应承担责任这种责任不是违约责任应包括合责任畴。
3人认合除不是因方违约而发生情况下受到损害方当事人要对方赔偿损失是基信赖利益说而不能用合责任概括因合责任是较宽泛概念它既包括违约责任也包括缔约失责任及其他非违约责任形态所以用信赖利益说作非违约损害赔偿依据比合责任更具体、明确而且易判断。
世纪三十年代富勒发表了《合损害赔偿信赖利益》该立即全球产生了巨反响尤其是普通法国。
该富勒把缔约失责任化当事人基对对方信赖而遭受损害应得到赔偿信赖利益理论而带入了英美合法当。
95年德国判例学说也确认了导耶林缔约失责任信赖关系说信赖关系理论世界围得到了重新认识。
富勒《合损害赔偿信赖利益》把判予合损害赔偿所追目区分三种返还利益、信赖利益和期待利益。
"首先基对被告允诺信赖原告向被告交付了某些价值被告履行其允诺法院可以迫使被告交出他从原告处接受价值。
处目可称作防止违约允诺人从受诺人所支付费用获益更简单地说防止不当得利。
（rr）"其次基对被告允诺信赖原告改变了他处境。
例如依据土地出售合买方调卖方所有权上支付了费用或者错了订立其他合机会。
我们目是使他恢复到与允诺作出前样处境。
（rlr）再次不固守受诺人信赖或允诺人得利我们可以寻给予受诺人由允诺形成期待价值我们可以特定履行诉讼实际强迫被告向原告提供允诺了履行或者损害赔偿诉讼我们可以使被告支付这种履行金钱价值。
这里我们目标是使原告处假若被告履行了其允诺他所应处处境。
三种利益并给司法干预提供等理由可以说司法干预必要依列举三种利益顺序而减弱。
对返还利益司法干预力强法律所以对信赖利益进行保护富勒认是"补救和预防因信赖所致损害要及增进对商事协议信赖要。
"富勒还认期待是种可计算现存价值并且法律对期待给予保护。
富勒理论被美国《合法重述》版采纳具体体现版新增加3条。
虽然信赖利益赔偿对法律安定性提出了挑战但这正是法律妥当性要是近代民法向现代民法变体现。
5对合信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则要和法律道德化结笔者认对合信赖利益不应局限合成立合成立履行完毕前合信赖利益仍应存信赖利益不仅应包括消极利益还应包括积极利益即信赖合成立合履行作出积极付出。
我国台湾学者认"信赖利益限消极利益或消极契约利益"观念要修正。
6而且从富勒论述看合上信赖利益并不局限消极利益对积极付出产生损害仍属信赖利益赔偿围。
信赖利益是当事人获得期待利益而支出费用和代价因不管是否发生违约方当事人对另方将要履行合产生信赖都会支付种代价即使不发生违约种代价也是必不可少不支付代价就不能获得对方履行和利润。
7正如科宾所指出"这些费用并不是因违约而造成它们是因信赖合身而支付因违约发生而使种费用不能得到补偿。
"8合除责任、给付不能责任、不履行合责任都适用信赖利益赔偿。
9从我国《合法》十三条规定看我国《合法》上损害赔偿围既包括既有损失又包括可得利益。
所以基非违约场合合除产生损害赔偿依据信赖利益说合我国《合法》规定。
四、结所讨论案例洋霸公司因易发公司提出除合而产生损害赔偿实际上是洋霸公司与易发公司协商除合产生它不是基法定除权合除产生损害赔偿不是方明显违约产生而是洋霸公司无错情况下产生损害赔偿易发公司虽与洋霸公司协商除合但易发公司作首先提出除合方应赔偿洋霸公司因信赖合将要履行所支付代价及费用。
洋霸公司要易发公司赔偿损失是因合除所产生损失而且包括信赖利益赔偿问题属合除损害赔偿围合广义合除损害赔偿情形。