解析行政规则对司法的约束力
一、引言：问题与思路。
由于近代民主政治理论和分权学说的功劳，法院裁断纠纷当受立法机关制定的“法律”之约束，基本上成为法学的一项公理。然而，自20世纪上叶“行政国家”兴起之后，大量整饬社会秩序的规则，直接出自行政机关而非立法机关之手，已是勿庸置疑、难以扭转的事实。于是，一个不可回避的问题应运而生：行政机关的合法角色（legitimate role）是执法者而非立法者，[1]其制定的行政规则，[2]对于法院而言，是否具有约束效力呢？答案是在“有”或“无”之间作一个简单的选择，还是需要进入复杂的行政规则世界中，去探寻其复杂的约束司法之意义？
国内行政法学较为传统且罕受挑战的一种行政规则分类学，即“行政立法”与“其他行政规范性文件”的二分法，与此处所言的行政规则约束力[3]问题有着密切的勾连。该分类的核心要义是区分法律规范（“法源”）和非法律规范（“非法源”），但也由此引申出对行政规则约束力的一种解说：行政规则中惟有行政法规和规章是行政立法，具有法律规范的约束力；而行政法规和规章之外的其他行政规范性文件，不在法律范畴之内，亦无相应的约束力可言。
不过，在此二分法基础上的约束力解说，面临着许多有待深入探究的问题。这种约束力的“有”或“无”，对于法院而言，究竟意味着什么不同？是“依据”和“参照”的区别？是在可否受法院审查上的区别？是在应否作为裁判案件基准上的区别？还是在其它的意义上有所区别？新近，已有一些观点认为，部分甚或全部其他规范性文件实际上具备法源地位。那么，上述传统学说是否存在逻辑上难以自洽的缺陷？是否需要在法理和现实基础的层面进行重新检视？是否可能获得一种新的约束力理论？
为了寻求这些问题的答案，本文拟首先对既有的行政规则约束力理论作一描述和梳理，揭示该理论在约束力有无的判断基准方面，以及在约束力的具体涵义方面，有着诸多模糊与矛盾之处。随后，在引介域外相关学说的基础上指出，一些西方国家原则上以行政规则是否具有民主合法性（democratic legitimacy）来源——宪法依据，或议会法律的授权依据，或其他本身具有合法性的上阶位行政规则的授权依据——为标尺，把行政规则分为立法性规则和非立法性规则，并承认立法性规则对司法的约束效力和非立法性规则对司法的说服效力。当然，由于多种原因的存在，这种界分也并非清晰可辨如泾渭。最终，本文以他山之石为镜，分析国内当下理论存在的独特背景。进而，试图提出一种新的约束力理论。该理论着力符合两点基本要求：第一，维系合法化的规范立场，于法理上尽可能自圆其说；第二，与司法实务甚至与未来司法审查制度改革尽可能接近。
二、现行学说：模糊与矛盾丛生。
如前所述，当下通行的约束力理论， 并不认为所有的行政规则皆享拘束法院裁判的效力。由此，值得聚焦的是以下两个相互关联的问题。其一，哪些行政规则有约束力、哪些没有？为什么？其二，有约束力的行政规则在什么意义上拘束法院？二者的关联性在于，对行政规则有无约束力的判断，也依赖于约束力具体涵义的阐明。换言之，假设约束力的意义定位于A，那么，凡有作用A的行政规则，就可被认定具有约束力；假设约束力的意义并不是A而是B，那么，有作用A而无作用B的行政规则，就会被认定无约束力。因此，不仅论者在述说行政规则约束力时经常把两个问题混合在一处而不加刻意分割，而且，现有理论的模糊与矛盾，大多表现为对这两个问题的解说不能达成一致。
“有”和“无”的分野？根据通说，行政规则是否对法院构成约束效力，全赖规则是否属于法源而定。由此，法源和非法源的划分，成了行政规则约束力理论的一个基本前提。然而，把行政法规、规章冠以“行政立法”之名并认定其为法源、把其他行政规范性文件排除在法源外的传统法源学说，[4]正在面临严峻的挑战，逐渐显露出其在法源判断基准上隐藏颇深的先天痼疾。
一种隐约威胁法源通说的观点提出，其他规范性文件之中也有一部分具备法源地位，这部分文件被称为“法定解释性规范（或文件）”。[5]虽然持这一观点的学者并未直言挑战法源通说，[6]但事实上把通说认为不属法源的其他规范性文件进行了分化。[7]更具颠覆性的明确主张，出自对实质法治主义执着追求和证成的一种努力。其批评形式法治观是法源通说背后的作祟者，并导致通说的诸多逻辑缺陷，而后倡议全面赋予其他规范性文件以法源地位。 [8]潜在或公然的对法源范围构成挑战的新论，带出了法源通说背后深藏已久、始终未得有效解决的法源判断基准问题。行政规则无疑是一个庞大的群落，为何通说把行政法规、规章划入法源、而把其他规范性文件排斥在外？
1.一种方案是诉诸宪法和组织法，认为它们规定特定行政机关才能制定行政法规和规章，故只有行政法规、规章才能列入法源范畴。但此说遭受了驳斥，因为宪法和组织法的文字本身并没有明确界分法源和非法源。[9]。
2.另一种方案是认为《立法法》（2000）通过巧妙的技术处理，把行政法规、规章归入法的渊源体系，而其他规范性文件不在此列，从而使关于行政法渊源的争论尘埃落定。[10]这一论证看似有实定法支持，不过，通说早在《立法法》出台之前既已形成。该法更像是在通说影响之下制定的，而不能为通说的正当性提供理由。
3.第三种论证方案则强调法源“必须具有拘束力，特别是法院审理案件时的司法适用力”，在此基础上，它以《行政诉讼法》关于法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”的规定为依托，证明通说的合理性。[11]相比较前两种方案，此说实际上提出了区分法源和非法源的一个实质性标准。姑且不论对司法约束力标准存在的不同理解和诠释，单就此说的论证思路，却是触及了一个鲜有人深究的问题：究竟是因为《行政诉讼法》的立法者认为行政法规、规章属于法源，故要求法院适用；还是因为《行政诉讼法》规定法院应当适用行政法规、规章，故它们属于法源？法源通说似乎持因法源而有约束力之论，而为其提供正当性理由的第三种方案又持因约束力而成为法源之论，隐然间有循环论证之嫌。
以上方案皆未能表明，通说对法源与非法源的划分有着正当的基准。这也使得约束力有无的区分，失去了坚实的前提。
约束力的具体涵义？当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其他规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述，约束力的意义主要存有以下疑窦：
1.“不可司法审查性”？一些文献在论述行政立法和其他规范性文件对法院的效力时，触及了法院对它们的审查问题。可是，著者经常明确指出法院应当对其他规范性文件的合法性进行审查，而对行政立法是否应当受审查，或者语焉不详，或者隐而不论，或者在其他章节处理。例如，“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章……人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”[12]对这些文字进行草率的解读，往往会形成一个并不一定是著者本意的印象，即行政立法和其他规范性文件在对法院效力上的区别之一是，“行政立法不受审查、其他规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断，就无异于以讹传讹。
首先，在现今司法审查框架之下，行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言，假如接受以上论断，那么，所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次，依学理通说，法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查，其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性进行判断，行政法规不在间接审查范围之内。[13]假如接受以上论断，那么，惟有行政法规才具约束力，才可列入法源范畴，而规章、其他规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定，“约束力意味着不受司法审查”的论断，不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。
2.“不在裁判文书中受合法性评判”？尽管规章和其他规范性文件皆可受法院间接审查，惟有合法的规章和其他规范性文件才可作为裁判依据，已经成为法律界的共识，但是，受法源通说的影响，最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论，只是明白宣布法院有权评述其他规范性文件的合法性。[14]另外，现行制度并不承认法院可间接审查行政法规，所以，法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着，约束力的意义在于，法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判？
规章和其他规范性文件同样可以受到法院的间接审查，却一个好像是摆在桌面上，一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇，很难找到正当化的法理基础。更何况，不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其他规范性文件的合法性，来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据，就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上，尽管并不多见，法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。[15]因此，约束力等同于不受合法性评判之说，亦有值得商榷之处。
3.“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”？在不少论者那里，约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。[16]尽管《行政诉讼法》对待行政法规和规章的态度是不同的，体现在措辞上有所差异（“依据”行政法规和“参照”规章），但通说一般对此的解释是，行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准，对法院都有约束力。有学者以为，措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”；相反，“按照一般的原则，其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为‘参照‘”。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被“参照”的地位。[17]。
然而，在作为裁判案件的依据或基准上，其他规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗？在行政诉讼中，作为被诉行政行为依据的任何行政规则，若无原告提出质疑，依“不告不理”之原则，法院就没必要（通常也不会）主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处，依“法院不得拒绝作出裁判”之原则，法院就需积极应对，而不能置之不理。在现行制度中，对于受到挑战的行政法规，法院惟有通过《立法法》规定的法规审查机制或其他非法定化的机制，提请有权机关进行审查；而对于受到挑战的规章和其他规范性文件，法院则可以根据《行政诉讼法》的措辞差异所表现的立法者意志，进行合法性或适当性审查。这就意味着，任何行政规则，无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断，只要其合法、适当、有效，法院就当适用于具体案件之中；如若不合法、不适当、无效，法院就不能将其作为裁判依据。[18]因此，行政法规、规章和其他规范性文件在这一点上，并不应该有本质不同，不足以藉此认定前者有约束力而后者无。
尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合，但持法源新论的学者，却多是以此为基础的。[19]表面上看，法源新论与前述第三种方案的思路相似，只是，新论并非为法源通说进行正当化证明，而是直接以司法约束力为标准来重新厘定法源范围。所以，它不仅得出的结论与法源通说相左，也不存在循环论证的问题。不过，新论也有其尚未解决的问题：第一，新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点，那么，约束力又来源于哪里？难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗？这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定？第二，阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准，但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围，也存在不同的解说。[20]。
综上可知，法律界以往在陈说行政规则约束力的时候，常忽略了对约束力具体涵义的深究，以至于目前仅能从很少的只言片语之中，揣测论者对约束力可能的理解，更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。
三、域外之镜：原则与例外的张力。
当一种通行理论被奉为圭臬时，它往往被认为是合理、适宜、连贯的，内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色，在其统治之下，某种认识得以成为定式，发挥着支配行动的功能。但是，它不可能排斥其它相反的、在野的观点或行动，后者永远是潜在的对手，并努力寻找替代前者的机会。随着理论境域的变迁，圭臬会渐渐显露出其原先被遮掩的瑕疵，以往看起来较为清明的主张会变得混沌，等待着革新与重构。法源及约束力理论的模糊与矛盾，恰恰表明传统理论已经不能再固守统治地位了，它需要一个替代者。当前的法源新论虽然轰开了旧堡垒，但似乎还不足以成为合格的替代者。于是，以更为广阔的域外理论为镜，或许可以观察到有助于合格替代者产生的知识资源。
行政规则为何具备法律效力？许多国家都和中国一样必须应对数量不断增加的行政规则的效力问题。当然，法律的“民族性”、“本土性”也始终是各国法治进行曲中不变的主题。行政规则的法律效力来源于何处的问题，需视该国对立法权的宪政安排而定。
在英国，除了在正常法律秩序遭受破坏、军事管制法生效实施的情形之外，行政并无固有（inherent）的立法权力。凡具有法律效力的行政规则，都是议会法律授权的。反言之，没有正当地依据议会法律而制定的规则和条例，是不具备法律效力的（legally ineffective）。部长、行政部门和其他机构制定的各种命令、规则和条例的法律效力都来源于议会法律。[21]这些规则被称为“立法性规则”（legislative rule）。然而，这并不意味着行政机关没有议会法律的授权，就不能制定任何规则了。行政机关可以就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则，也可以发布政策、行政准则、法律建议等。只不过，由于它们无需经议会法律授权，故不是立法，而是所谓的“行政性规则”（administrative rule），[22]法院并不一定要适用之。
美国联邦行政机关制定的规则，也有“立法性规则”和“非立法性规则”（nonlegislative rule）之分。立法性规则是“法律”，具有法律上的约束力，它们就像国会制定的成文法一样约束人们的行为。由于美国成文宪法明确规定，在联邦层面上的所有立法权属于国会，[23]所以，与英国类似，联邦行政机关无固有的立法权力。行政机关制定的规则如要具有法律约束力，就必须是经过国会授权的。“如同国会制定法律的权力源自宪法一样，行政机关制定法律上具有约束力的规则的权力来自于国会。”但是，有些规则“仅仅是宣布行政机关对法律或条例的含义之看法，或者公布行政机关在某一事项上的政策。在某种意义上，它们至多是行政机关发布的、并因此增加了些许令人尊重色彩的新闻稿。然而，它们也属于联邦行政程序法所定义的‘规则‘，因为它们‘解释法律‘或‘制定政策‘.这些规则通称为‘非立法性规则‘.”它们不具有法律效力，也就无需国会立法的授权。[24]。
德国的法律传统、制度现实以及行政法术语，同英美存在较大差异，但在“立法权属于议会”这个宪政原则上，如出一辙。[25]由此，在德国，根据议会法律授权制定的“法规命令”，被认为是具有外部约束力的、正式的法源，与议会法律的区别仅在于制定机关不同，在效力上是相同的。而与之对立的是所谓的“行政规则”，即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的抽象命令。它包括组织规则和业务规则、解释性准则、行政裁量准则以及在法律缺位而又的确需要对某些问题进行规范时制定的规则。“行政规则”的制定依据不是议会法律授权而是“上级行政机关的组织权和指令权”，其主要对下属行政机关及工作人员有行政上的约束力，而不直接影响社会和公民，故传统上并不认为其是法源。因为，法源的概念“限于外部行政法”。[26]。
与英国、美国和德国不同，法国现行的第五共和国宪法并未确立议会垄断立法权的原则。相反，在字面上，倒是政府制定条例的权力（pouvoir réglementaire），比议会的立法权（pouvoir législatif）稍强一些。这种权力的配置相当复杂，简单而言，总统和总理可以根据宪法制定条例，而其他行政机关以及私人团体制定条例的权力，一般都由议会法律来规定。其中，法令条例（最主要的法令条例是政府以法令规定宪法上属于法律范围内的事项）和紧急条例（为了应付危机）由总统制定，总理则可以代表中央政府制定自主条例（凡不在宪法列举属于法律范围以内的事项，政府都可用条例规定）和执行条例（为了明确执行法律的方式和补充法律的规定）。除了总统以法令条例规定法律事项，应经过议会授权以外，总统和总理制定的其他条例，基本上无需法律的根据。由于宪法没有规定部长制定条例的权力，故原则上中央政府各部部长不能制定具有普遍效力的条例，而是需要法律或上级机关条例的授权。只是，行政法院判例确认了，即使没有授权，部长也可以在必要时制定执行条例。相比之下，地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体，皆需根据法律规定或上级机关条例的授权，才能在其管辖或主管公务范围内制定条例。[27]因此，虽然大量存在的政府条例被公认是行政法的渊源，但它们的法律效力之依据，或者直接来源于宪法，或者来自于议会决议、法律或上级机关条例的授权。当然，同前述国家类似的是，法国行政机关除了制定大量有法律约束力的条例之外，也有基于层级指挥权而由行政长官对下级公务员和机关发布的命令、指示，这些在学理上被称为“内部行政措施”。内部行政措施既有个别性的也有普遍性的，由于其对象不是外界人员，普遍性命令、指示等一般只对下级公务员和机关有拘束力，故并不需要法律和上级机关条例的授权。[28]。
总之，在成文或不成文宪法承认民主代议机关享有立法垄断权的国度，比如英国、美国和德国，大致上都确立了一项基本原理：只有得到议会法律授权的行政规则，才具备法律上的约束力；行政机关也可以未经议会法律授权而制定一些规则，但它们一般不具法律效力。而在宪法规定部分高层行政机关有立法权的法国，有法律效力的行政规则，除了在宪法文本上即有合法性依据的之外，皆需得到法律或上级条例的授权；那些无需授权、仅依据层级指挥权而发布的内部规则，通常也无法律约束力可言。可见，即便这些国家存在诸多具体的差异，但至少有两点是共通的：其一，行政规则如要获得法律效力，或者必需有宪法上的直接合法性依据，或者必需有议会法律或本身已经具备宪法或法律合法性的上阶位行政规则的授权作为依据（下文将此两种方法分别称为“宪法合法化原理”和“授权合法化原理”）；其二，行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下，出于保障公务的需要，也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则，但它们一般不构成对法院的约束力。
行政规则约束力和说服力的区分。由于不同国家的术语运用不同，为下文讨论方便起见，本文姑且选择“立法性规则”一词指称有法律效力的行政规则，选择“非立法性规则”一词指称无法律效力的行政规则。无论如何命名，一个关键的、又是回应前文的问题在于：立法性规则的约束力究竟意味着什么？非立法性规则没有约束力又意味着什么？换言之，非立法性规则毕竟对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？是完全否认其有效性，还是别有涵义？
德国的非立法性规则（学术术语亦即“行政规则”）作为内部行政措施，不设定公民权利义务，不直接影响公民，“因而对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义。”如果被诉行政机关在法院那里以这些规则作为辩称具体决定合法的依据，法院只需审查具体决定是否符合法律或“法规命令”（立法性规则），无需查明具体决定是否符合行政规则。当然，这不排除法院可以把行政规则看成是对法律或法规命令的一种解释，可以斟酌和考虑行政规则制定者的“法律观点”，[29]“法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释”。[30]。
与德国类似，在美国，立法性规则与法律有着同样的约束力。立法性规则只要在法律授予的规则制定权范围之内，就可以在法律设定的公民义务之外另行设定义务，而非立法性规则（“解释性规则”）对公民规定的义务，必须是借助法律解释过程可以合理地归为国会设定的义务。因此，立法性规则若是行政机关合法行使其权力的结果，法院就必须肯定其效力；相反，解释性规则的唯一功能是潜在地说服法院相信行政机关的解释是正确的。[31]。
当然，许多立法性规则实际上也是在“解释”法律，即宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。为了加以区别，美国最高法院在一些案件中，表达了对立法性规则和解释性规则的不同立场。在20世纪早期，即有一些案件判决承认，当国会授予行政机关制定规则权力时，这些规则就具备了法律的约束力。[32]直到1984年，最高法院在谢弗朗诉自然资源保护会案中，才比较明白地道出了对立法性规则的审查方法，“在审查行政机关对其负责执行的法律的解释时，法院面临两个问题。第一个问题总是国会对这个争议的问题是否作出了直接的规定。如果国会意图是明确的，事情就到此为止了。因为，法院和行政机关一样，必须使国会清楚表达的意图具有效力。然而，如果法院认为国会并未直接规定这个争议的问题，法院还不能简单地给出其自己的法律解释。只有在缺少行政解释的情况下，法院才必需给出自己的解释。如果法律对特定问题缄默不语或模棱两可，法院要问的是，行政机关的解答根据的是不是对法律的可容许解释（a permissible construction）。……如果国会已经清楚地留下空间，让行政机关去填补，这就是明确授权行政机关以制定条例的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性条例以支配性力量（controlling weight），除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候，给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下，法院也不能以自己对法律规定的解释，来取代行政官员作出的合理解释。”[33]。
非立法性规则得到的就不是支配性力量。在与谢弗朗案形成鲜明对照的斯基德莫尔诉斯威夫特公司案中，最高法院指出，“我们认为，劳动部工资和工时局局长依照《公平劳动标准法》作出的裁定、解释和意见，由于权限的原因，对法院不具支配力，但是它们的确形成了一组富于经验和见识的判断，法院和诉讼当事人可以恰当地引为指导。在特定案件中，此类判断的力量取决于其考虑问题的彻底性、其推理的有效性、其与先前及后来的声明的一致性、以及所有赋予其说服力——如果缺少支配力的话——的因素。”[34]。
据此，从德国、美国的经验可以窥知，在原则上，立法性规则的约束力意味着，法院对于立法性规则，除非明显违法或不合理的，一般应当给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判具体问题的准据；而非立法性规则不具约束力意味着，法院虽然可以（也通常会）充分斟酌它们内含的行政机关观点，并在具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当的授权，法院可以相对自由地拒绝之。
一切是否真地泾渭分明？然而，立法性规则与非立法性规则、行政规则的约束力和说服力之间，真地有如此清晰的界线吗？答案是否定的。