着手的剥离与重建：英美法系的类型化视角
摘 要：大陆法系将实行行为等同于着手的做法存在诸多弊病，从历史发展上考察，着手一开始与构成要件行为无关，而后与构成要件的实行行为紧紧勾连，直至实质客观说，二者实现了相对分离。
实行与着手概念的理论基底不同，实行行为是因果力的起点，承载了犯罪个别化与构成要件分析的双重机能；而着手是作为未遂处罚的起点，更多地浸染了刑事政策的因素考量。
将着手与实行拆离，引入英美法系类型化的未遂犯客观行为标准，根据不同的犯罪类型进行利益衡量后确定刑法的介入时点，对现有问题的解决颇有裨益。
关 键 词：着手；实行行为；未遂；类型化 中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1007—8207（2016）07—0092—09 收稿日期：2016—05—06 作者简介：陈文昊（1992），男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法；郭自力（1955），男，河南焦作人，北京大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑法。
一、问题意识 假想例一：行为人明知自己醉酒之后会杀人，为了杀死被害人而大量饮酒并最终杀死被害人。
针对本案中的原因自由行为，令传统理论最为头痛的问题在于如何确定整个案件中的实行行为。
进一步说，在传统理论将着手等同于实行行为的框架之下，是喝酒的行为，抑或是杀人的行为构成了着手？在德日刑法理论中，围绕原因自由行为，构成要件模式与例外模式以及各种修正观点短兵相接，但构成这纷繁复杂理论大厦基底的正是如何确定着手这样一个本源性的问题。
因为毫无疑问的是，行为人在杀人的时刻并不具备责任能力。
因为倘若如此的话，在行为人大量饮酒之后立刻昏昏睡去的场合，由于喝酒的行为已经完成，也要以未遂处罚，这样的结论显然不当扩张了处罚范围。
因此，着手时点确定的二难境地是所有关于原因自由行为理论中不可回避的问题。
假想例二：行为人伤害孕妇，并未造成孕妇受伤，但胎儿诞生时发现是死胎或受损，并可以证明与行为人伤害行为之间具有因果关系。
在德日刑法理论中，对胎儿性致死伤的问题讨论颇多。
因为在设置堕胎罪的国家，胎儿被视为具有独立于母体的权益，因此，伤害母体的行为不可以简单做针对母体的故意伤害罪处理。
[1]传统理论在胎儿性致死伤问题的处理上，将行为人伤害孕妇的行为被视为对胎儿故意伤害的实行行为，同时是故意伤害罪的着手。
但是，这会得出处罚过于提前的结论。
例如：行为人伤害孕妇，但胎儿出生之后没有受到任何影响。
这种情况下，传统观点认为已经着手，因此成立故意伤害罪的未遂。
但问题在于胎儿并不具有身体权，因而也就不是伤害罪的对象。
类似的案例还有，行为人在正在建设的铁路下面埋藏定时炸弹，准备在铁路开通之后爆炸，但铁路建成之前，定时炸弹因浸入雨水而失灵。
这种情况下，根据传统理论，埋藏定时炸弹的行为是着手，因此，要对行为人以破坏交通设施罪的未遂处罚。
但问题在于在行为人埋藏炸弹之时并不存在交通设施。
仔细分析以上两个假想例不难发现其中的问题：一方面，在传统理论将实行行为与着手等同视之的情况下，着手被界定为符合构成要件的狭义的行为。
正如黄荣坚教授的观点，刑法处罚未遂犯的意义不在于处罚未遂，而是在于处罚着手。
[3]这也就表明，在传统理论的框架之下，着手这一概念承担了双重机能：一是作为因果链起点的、符合构成要件的事实意义上的行为；二是作为未遂犯起点的、具有可罚性的规范意义上的行为。
但是，这两种机能的混同与弥合就会造成假想例中的困境。
事实上，作为因果链起点的行为，是否就必然具有可罚性，本身就是值得探讨的问题。
二、着手与实行行为概念的共动与反思 大陆法系中，着手与实行行为被绑在了同一辆战车上。
从着手的演进与嬗变来看，经历了与实行行为的截然分立，到融为一体，再到相对疏离的发展过程。
（一）截然分立阶段：主观说 主观说是以行为人的主观意图为切入点对着手的时点进行考量。
其代表人物牧野英一教授认为：从犯意表现的角度把握犯罪，就应当将着手锁定于犯意的状态之中，因此，认定犯意成立之时就是着手。
[4]宫本英修教授也认为：着手就是具有完成力的犯意的表动，这种表动是犯意的飞跃的表动。
[5] 不难发现的是，此时的着手概念与构成要件行为是脱嵌的，甚至与行为之间也是脱嵌的，无论是犯意还是犯意表动都不必以行为的载体加以呈现。
（二）融为一体阶段：形式客观说 为了克服主观说处罚范围过大的缺陷，形式客观说将着手与构成要件相勾连，这就意味着符合犯罪基本构成要件的行为就是着手。
[6]植松正教授也认为，实施与构成要件行为之间有密切关系的行为就是着手。
[7]可以说，自形式客观说以后，着手的判断再也难以脱逸构成要件的考量。
由此可见，着手与实行融为一体肇始于将未遂行为与实体性犯罪的构成要件相互勾连的努力，这一努力在限制法官裁量权与为未遂行为提供处罚依据之上无疑是成功的，但当理论的历史车轮转向了不可逆转的方向之时，这一进路的选择是否正确，其实是值得反思的。
（三）相对疏离阶段：实质客观说 实质客观说基于限缩主观说处罚过宽的初衷诞生，但在进一步的限缩上却并不成功。
如在日本的一起判例中，被关押行为人损坏拘留所周边的混凝土，挖出了宽5厘米，长13厘米的窟窿。
从形式上看，这种行为显然是《日本刑法典》第九十八条加重脱逃罪中损坏拘禁场所脱逃的构成要件，但就此认定加重脱逃罪的未遂似乎不妥。
[8] 因此，实质客观说从实质的立场出发，认为实施具有发生结果的现实危险的行为就是着手。
[9]我国有学者认为，行为具有法益侵害紧迫危险之时，也就是说产生了侵害法益的具体危险状态之时就是着手。
[10] 由此可见，实质客观说赋予了着手规范上的含义，甚至可以相对独立于构成要件讨论，但这一改造并不彻底。
详言之，着手的上位概念还是被锁定在了行为，但事实上，这与实证客观说的旨趣在本质上是悖离的。
因为既然将侵害法益的具体危险状态之时界定为着手，那么着手的范围就不应当局限于行为，因为在很多情况下造成这种状态的恰恰只是单纯的事件。
这一点在假想例二中得以充分体现：行为人埋藏炸弹属于行为，但此时并没有造成任何的实质性危险，因而不是着手；真正的破坏交通设施的实质危险发生于铁路建成之时，但这恰恰又不是行为而是事件。
假想例三：行为人明知自己会梦游杀人，为了杀死仇人甲而与之睡在一起。
最终行为人成功地在梦游中杀死甲。
本案中，显然不能认为行为人与甲睡觉的行为就是着手，否则行为人在夜晚昏昏睡去的也成立故意杀人罪的未遂，这显然不妥。
但是，如果将着手定位于梦游中杀人之时则可以发现这并不是一个行为。
因为梦游中的杀人并不符合有意性的要件，所以在这个案例中，真正造成法益实质危险的着手是梦游时杀人的动作。
由此可见，将着手与构成要件中的行为相勾连是否合适，是值得深刻反思的问题。
三、问题导向：实行与着手的殊途与分离 基于实行与着手概念的缠混，从两个概念的意涵出发进行梳理和清算是十分必要的。
（一）实行行为是因果力的起点 大陆法系中的实行行为是在构成要件的基础之上探讨的。
[11]但是，何为符合构成要件的行为本身就是一个非常抽象的概念。
例如，以投毒方式进行的故意杀人罪而言，何为符合构成要件的行为呢？从买毒药，到投毒，到被害人饮用毒药，再到被害人毒发身亡，哪一个行为开始符合了剥夺他认识生命这一构成要件呢？在笔者看来，这当中并不存在一个明确是时点，或者说整个过程中的一系列行为构成了实行行为的整条锁链，而实行行为概念确立的意义即是找到这条锁链的起点。
在这个意义上，实行行为的概念承载了犯罪个别化与构成要件分析的双重机能。
首先，在对整个犯罪行为的评价中，实行行为才是犯罪构成的中核与模板。
正如有学者认为，法益起到的作用仅是刑法法网的铺设，它决定着刑事法网的疏密，而构成这网上节点的正是实行行为。
[12]例如，一个背后插有刀的被害人并不能成为刑法的评价对象，刑法所评价的是行为人买刀、入户、将刀插入被害人背部这一连串与构成要件相弥合的实行行为，这一连串行为起到了将故意杀人罪类型化、并与其他罪名相区隔的作用。
其次，将实行行为作为因果力的起点，也可以解释为何在要素不齐备的情况下仍然可以处罚行为人的问题。
事实上，教义学大厦的构建最终无非是解决归责于谁与如何归责的问题，正如劳东燕教授一语道破的：共犯理论只不过是一种改头换面的归责理论。
[13]因此，将实行行为追溯为因果力施加的起点，在解释构成要件的问题上更为有力。
下面举例说明： 第一，行为主体阙如的场合。
例如，行为人教唆甲杀害被害人的情况下，真正发生实质法益危险的时刻是在甲杀害被害人之时，但此刻的行为主体却不是行为人。
第二，行为阙如的场合。
例如假想例三中，行为人利用自己梦游的行为杀害被害人的情况下，实质性的危险产生于梦游杀人之时，但因为此刻的杀人并不符合行为的有体性要件，因而只能被评价为动作。
因此，要解释为何行为人符合故意杀人罪的构成要件，只能将实行行为拉回到行为人为了杀死仇人而与其同睡之时。
第三，责任能力阙如的场合。
例如：在假想例一的原因自由行为的情况下，产生紧迫危险之时行为人不具有责任能力。
由此可见，实行行为是在事实层面展开的，注重与构成要件之间的弥合。
只有将实行行为的时点适当向前拉伸，在宽泛的意义上理解，才能做符合构成要件的解释。
（二）着手是处罚未遂的起点 着手概念的构建完全建立在与实行概念不同的基础之上，正如有学者认为，着手绝对不是根据既遂犯的成立条件推断出来的。
[14]尤其是在形式预备犯不罚的国家，重新界分着手这一概念有着更为重要的意义，因为它作为可处罚的起点存在。
其实，刑法在什么时点介入并非一个与构成要件勾连的确定答案，而是更多融入了刑事政策的考虑。
即使是实质客观说所提供的判断标准也并非十分明晰，而对于什么是对法益的实质侵害这一问题，在理解上更是言人人殊。
唯一可以确定的是，可罚的时点出现在实行行为之后、犯罪既遂以前，需要法官进行实质化的判断。
因此，试图用构成要件行为抑或是行为锁住着手这一概念的做法从一开始就走入了错误的方向。
例如：行为人教唆甲去杀人的场合，对于到底是行为人教唆的行为是着手，还是甲杀人的行为是着手这一问题的探讨在刑法理论中乐此不疲、针锋相对，但似乎很少有人考虑为什么一定要在两个行为时点之中择其一作为着手的时点呢？就好像小孩子沉溺于游戏的输赢而忘了做游戏的目的。
事实上，法益侵害的实质化判断意味着着手的时点不需要依托于构成要件行为，甚至不需要附丽于行为的概念。
例如：在上面的案例中，可能是甲受教唆后购买刀具的行为对法益产生了实质的威胁，也可能是被害人保姆打开房门让甲入户的行为对法益产生了实质的危险，而这都不是严格意义上的构成要件行为。
这就意味着，主观要素在着手的判断中起到至关重要的作用。
例如：行为人为了毒死被害人将毒药投入被害人水杯中就已经具备了未遂的可罚性，至少成立犯罪未遂。
但在另一个案例中，行为人将农药投入水杯中准备杀虫，而被害人以为是饮料而误食的，就不能认为投毒的行为就构成过失致人死亡未遂的处罚起点。
再如，行为人携带凶器按被害人家的门铃，准备被害人一开门就实施杀害行为的，按门铃的行为就可以径直认定为着手；相反，如果行为人准备房门开启之后相进行威胁而后再杀害被害人的，则按门铃的行为就不能认定为着手。
除了主观要素以外，着手的确定与刑事政策的导向也是密不可分的，必须从规范的意义上进行理解。
例如，在形式预备犯不罚的国家，实质预备犯的规定本身就是对某些严重行为的处罚提前。
《日本刑法典》第二百一十七条的伪造货币、行使伪造货币的预备犯，①就是从立法上对着手时点做出的调解。
除此之外，在解释论层面，对于严重的犯罪，能否将处罚的时点提前？对此笔者采肯定回答。
在传统理论中，该问题难以得到承认是因为将着手的概念与构成要件相勾连，导致法官在具体问题上的裁量权很小，刑事政策对教义体系的渗透十分有限。
但是，一旦赋予着手概念以独立的刑事政策意涵，就好像善舞的长袖，灵活的杠杆，足以用来自由调节未遂的处罚范围。
在这一点上，英美法系的未遂理论值得借鉴。
四、未遂犯成立时点的扩张与收缩英美法系视角 英美法系的着手与实行并没有必然联系，或者说，根本不存在着手与实行这两个概念。
英美法系的理论认为，构成未遂犯的行为人必须向着犯罪目标实施了一定的行为，这被称为未遂的客观要件，而划定这一行为标尺是与结果间的距离。
中止可能标准要求行为已经到了被告人不可能中止的程度才作为未遂加以处罚。
例如，在一起判例中，行为人将药方中的一剂药涂改为11剂（一次取一剂），但去药房取药一次后就被发现。
在这种情况下，不能认定行为人成立欺诈获得违禁品罪的未遂，因为行为人在第一次之后中止诈骗行为仍然具有很大的可能性。
[15]毫无疑问的是，中止可能标准处罚的行为离结果之间是最近的，因而处罚的范围最窄，甚至几乎与既遂的时点同步。
例如，在行为人瞄准被害人头部开枪的场合，只有在子弹射出的一瞬间才被认为是不可逆转的，只有此时才是谋杀罪未遂的处罚起点。
最后行为标准要求行为人将其认为所必须的最后一个行为实施完毕，或者说行为人将在其掌控中的所有行为完成，才是未遂犯的处罚起点。
[16]例如，在枪杀被害人的场合，只有当行为人扣动扳机的一刻，才是作为未遂犯处罚的起点。
应当说，最后行为标准在未遂的认定时点上早于中止可能标准，但仍然相当滞后。
站在大陆法系的视角不难发现，大陆法系中的实行完毕的未遂与未实行完毕的未遂，根据该标准，只有前者作为未遂犯处罚，在未实行完毕的场合，根本就不具有成立未遂犯的空间，更谈不上处罚的问题。
⒊接近完成标准。
接近完成标准将未遂的成立时点确定于行为人足够接近犯罪完成之时，其中的不可或缺要素标准攫取了对犯罪计划不可或缺的决定性要素控制之时作为未遂处罚的起点；有形接近标准则是认为物理上的接近犯罪完成才能以犯罪处罚，并且需要综合考量时间与地点上的接近程度。
例如：行为人手握凶器、紧盯着被害人，在四下无人的黑夜里离被害人仅有一步之遥，在这种情况下，就可以至少认定抢劫罪的未遂。
[17]接近完成标准相较于之前的两个标准，已经将未遂的处罚时点进行了大幅度的提前。
但不难发现，该标准还是从结果出发，对接近结果的原因进行审酌。
因此，接近完成标准考虑的不是已经完成了多少，而是还剩多少没有完成。
根据明确行为标准，从行为人的行为可以看出其犯罪意图的时候就可以成立未遂犯。
正如有学者认为的：当行为人实施某个犯罪的特定步骤，且除了犯罪意图以外不可能具有其他犯罪目的，就构成了这个犯罪的未遂行为。
[18]在一起著名的判例中，行为人准备盗窃一辆汽车内的物品，他已经钻进了汽车，但此时车主回来了，就逃了出来。
针对本案，法院认为，单纯进入汽车的行为意图过于模糊，不能表明盗窃的意图，因此不成立盗窃罪。
[19]明确行为标准在接近完成标准的基础上又将未遂的处罚时间拉近了一步。
这就意味着，在开枪杀人的场合，排除玩笑的场合，似乎用枪瞄准被害人就可以认定具有明确意图的行为征表。
根据模范刑法典5.01（1）（c）的规定，行为人在认识的情境之中构成了完成犯罪的实质步骤的作为或不作为，即是未遂的客观行为。
这便是实质步骤标准（substantial step test）的经典表述。
模范刑法典5.01（2）规定了所谓的实质步骤必须要能够表明行为人的犯罪意图。
根据该标准，似乎行为人拿枪进入被害人房间的行为就可以被表述为实质步骤的实现了。
不过，英国法律委员会认为该标准过于抽象，因而拒绝采用。
第一行为标准（first act test）将行为人最初的行为认定为未遂的处罚时点，这无疑是离结果最远的标准，因而犯罪的成立范围最宽。
当然，第一行为标准站在国家主义的立场，强调将危险扼杀在摇篮之中，因而会导致国家机器的过早介入与过度干预公民生活，在适用上需要慎重。
（二）着手的类型化构建英美刑法借鉴 刑法中的着手属规范意义上的概念，它不同于构成要件羁束的实行行为，而是多元化与类型化的。
事实上，社会是一个复杂的系统，社会中会出现各种各样的问题与挑战，因此，不可能凭借一套理论一劳永逸地解决问题。
正如有学者认为的，类型化的思维能够更为妥当地解决生活中各处的流动过渡阶段。
[21] 英美刑法中对未遂处罚起点的界定就是经过类型化处理的：离完成犯罪的距离越小，也就是最接近于犯罪完成，犯罪未遂的成立范围就越小。
因此，从中止可能标准到第一行为标准，伴随着未遂成立时点与结果发生之间的距离逐渐扩大，处罚的范围逐渐扩张。
还是以枪杀为例，中止可能标准可能认为子弹射出的时点才是未遂的评价起点；而到了最后行为标准，最后扣动扳机的行为就是着手；接近完成标准与明确行为标准将着手的时点进一步提前到用枪瞄准的时刻；而在实质步骤标准中，行为人拿枪进入被害人房间的行为就可以作为未遂的处罚起点了；到了第一行为标准，行为人买枪的行为甚至也可以被评价为着手。