我国实采统一的正犯体系

关键词: 正犯•共犯分离体系；统一正犯体系；实行从属性；限制从属性。

内容提要: 共犯体系大体上可分为正犯•共犯分离体系和统一正犯体系，绝大多数国家采后一体系，我国采统一正犯体系；正犯•共犯分离体系的最大弊端就是区分正犯与共犯的困难，为此耗费太多的资源；统一正犯体系的弊端在于容易脱离共犯从属性立场，不能合理划定处罚范围；我国通说坚持共犯主体都必须具有责任能力，这会导致相当多的案件得不出妥当的处理，按照限制从属性说和“违法是连带的，责任是个别的”原理，应当承认不具有责任能力的人与具有责任能力能够成立共同犯罪；我国适用“一部实行全部责任”原则的法律根据是刑法第25条规定 一、前言 　　我国共犯立法系采用哪一种共犯体系？国内学者通常从共犯人分类是采用分工分类法还是作用分类法的角度进行论述。殊不知，德、日等国采用的所谓分工分类法，也是兼有作用分类的因素的，其正犯与共犯的区分并非只是关涉定罪，更重要的是关涉量刑轻重，因而从一定意义上说，其正犯相当于我国刑法中的主犯，从犯相当于我国的从犯，其共同正犯与从犯的区分相当于我国主从犯的区分。无论采用哪种共犯体系，最终都是要解决两个问题：一是共犯的处罚范围或者说成立条件的问题；二是量刑轻重的问题，这是最终的问题。 [1]如何划定共犯的处罚范围，通常从共犯的处罚根据和共同犯罪的本质加以解决。量刑轻重的问题，德、日是在构成要件阶段通过区分正犯与共犯从而将定罪与量刑一揽子加以解决。这些国家通常规定教唆犯按照正犯处罚、从犯比照正犯减轻处罚，故在确定是正犯还是共犯行为类型的同时也一并解决了刑罚轻重的问题。我国刑法仅规定了教唆犯，没有明文规定正犯、共同正犯和帮助犯，因此在我国基本不存在正犯与共犯区分的问题。我国刑法明文规定了主从犯的区分和处罚原则，借以解决各共同犯罪人量刑轻重的问题。 　　我国学者常感叹中国刑法学患了“失语症”， [2]不仅在国际交流中与别人因为没有共同语言而“话不投机”，在国内也常被司法实务部门“不理不睬”。诚然，在共犯体系上我国与德、日等先进发达国家存在差异，但不能因此就得出他们进步而我们落后的结论。我们不能桌上就摆着德国和日本两本刑法典，当然地以为世界上其他国家也与其采用同样的共犯体系，更不能以为只有德、日的共犯体系才能合理、妥当地处理共犯问题。我们既不能未进行认真比较就得出“我国刑法中关于共同犯罪的定义具有严密的科学性和高度的概括性。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主观与客观相统一的原则，为有效地惩治共同犯罪提供了法律武器，为理论上研究共同犯罪指明了方向” [3]的结论，也不能认为我国刑法的共犯立法存在严重缺陷，因为，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。” [4]正确的做法是，我们应该放眼包括德、日在内的众多国家的共犯立法，明白我国到底采用的是哪一种共犯体系，这种体系优劣利弊如何，如何克服体系本身的弊端？ 　　二、我国实采统一的正犯体系 　　共犯体系基本上可分为两种类型，一种是以德、日为代表的严格区分正犯与共犯的正犯·共犯分离体系；一种是不严格区分正犯与共犯，认为凡是给予结果以条件的都是正犯，这被称为统一的正犯体系。正犯·共犯分离体系以德、日为代表，这也是国内学者较熟悉的一种体系。例如，德国刑法第25条规定了正犯：“（1）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。（2）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”第26条规定了教唆犯：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条规定了帮助犯：“（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。” [5]又如，日本刑法第60条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定了教唆犯：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条规定了帮助犯：“帮助正犯的，是从犯。”第63条规定了从犯减轻：“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。” [6]我国台湾地区2005年全面修订的“刑法典”第28条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”第29条规定了教唆犯：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。”第30条规定了帮助犯：“帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。” 　　正犯·共犯分离体系的特点在于：一、明确规定共同正犯、教唆犯和帮助犯；二、规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚，帮助犯按照正犯的刑罚减轻处罚；三、明文规定共同实施（实行）犯罪的，皆为正犯，为适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则提供了法律上的根据；四、名义上教唆犯也是按照正犯刑罚处罚，但在德、日理论和实务的观念当中，正犯是共同犯罪的中心形态，是共同犯罪人中的核心人物，大体相当于我国的主犯； [7]五、严格区分正犯与共犯，既是区分犯罪形态或者说违法类型的需要，也是确定量刑轻重的需要，尤其是一但确定为从犯（即帮助犯），就要减轻处罚；六、限制的正犯概念是正犯·共犯分离体系的理论基础，根据限制的正犯概念，只有实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的行为，才是正犯，因而本来是没有根据处罚正犯以外的人，但因为刑法总则关于教唆犯与帮助犯的规定，将共同犯罪处罚范围扩大到正犯以外的狭义共犯（即教唆犯和帮助犯），故总则关于教唆犯与帮助犯的规定属于刑罚扩张事由，教唆犯与帮助犯的构成要件可谓修正构成要件。 [8]采用正犯·共犯分离体系的除上述德国、日本和我国台湾地区外，根据笔者手头掌握的资料，还有韩国 [9]、泰国 [10]、瑞士 [11]、芬兰 [12]等。 　　与正犯·共犯分离体系相对应的是所谓统一的正犯体系，其以统一的正犯概念（Einheitst?terbegriff）为基础，认为不管参与犯罪的形式如何，所有的参与者均是正犯。 [13]统一的正犯概念的特点可以概括为：一、凡是给予犯罪成立以条件的，都是正犯；二、不重视行为样态的区别；三、有关犯罪的成立，根据每个正犯者的行为个别地讨论；四、各个正犯者都适用同一法定刑；五、量刑是根据加功的程度和性质而定。 [14]最早提出统一的正犯概念的是德国的主观主义大师目的刑论的提倡者李斯特（Liszt）。 [15]由于一开始统一的正犯概念就与行为者刑法、意思刑法、主观的共犯论以及犯罪征表主义联系在一起，而广受批评。对统一正犯概念的批判主要集中在三点：其一，将行为参与程度的评价完全委之于法官，而法官在量刑时仍然要考虑参与的种类和重要性的程度，这种做法显然有违法治国思想；其二，统一的正犯概念必然脱离共犯从属性的限制，导致广泛处罚共犯的未遂；其三，犯罪的本质仅从因果性和法益侵害角度进行把握，还不能说全面。 [16] 　　针对上述指责，有学者反驳认为，刑法中的共犯论其实要解决两个基本的问题：一是关于构成要件范围的问题，也就是在各种各样的共同行为中谁的行为具有可罚性的问题；二是量刑的问题，也就是根据各个共犯人的不法、责任的程度根据刑罚个别化的要求，判处适当的刑罚。关于第一个问题，统一的正犯原理在构成要件概念的解释论上也有意义，也就是放弃正犯与共犯的对立，肯定所有的共犯者都是正犯，在这种统一的正犯体系下，不仅直接实施实行行为的人，而且对实行者的意思进行强化，以及对实行者进行援助的也是正犯。与正犯·共犯分离体系不同的地方在于，在统一正犯体系下，除直接实施实行行为的直接正犯外，正犯·共犯分离体系下所称的间接正犯、教唆犯和帮助犯都可以称之为“间接正犯”，换句话说，在统一的正犯体系下，直接正犯和间接正犯是并列的中心形态。关于第二个基本问题，在正犯·共犯分离体系下，在构成要件的阶段就进行个别化，而统一的正犯体系，是留待量刑阶段加以解决，两者的不同仅在于解决量刑问题的步骤或者阶段的不同。 [17]本文认为，关于共犯论的第一个问题即共犯的处罚范围问题，与采用哪种体系没有必然的联系，而与共犯处罚根据与共犯的本质的理解有关。关于共同犯罪人量刑的问题，两种体系的差别仅在于是在构成要件阶段解决，还是在量刑阶段加以解决的问题。 　　在统一的正犯体系内部还存在分歧，日本有学者将其分为形式的统一正犯体系、功能的统一的正犯体系、包括的共犯体系。形式的统一的正犯体系的特点是，不承认正犯与共犯的区别，以及在共犯内部不同的行为形态之间的区别，由法典统一规定一切犯罪参与者的责任，至于各犯罪行为者的具体责任则在量刑阶段加以解决。例如，意大利刑法第110条以下、巴西刑法第25条以下的规定就属于这种情况。功能的统一正犯体系的特点在于，对共犯内部的行为形态只在概念上进行区别，而在刑法典上规定将一切犯罪参与者都作为正犯规定（在总则部分只规定一些场合下的减轻事由）。挪威刑法第58条、丹麦刑法第23条、阿根廷刑法第45条以下、奥地利刑法第12条等就属于这一类。包括的共犯体系的特点在于，虽然区别正犯与共犯，但不区别共犯内部的行为形态，前苏联刑法第17条、前民主德国刑法第22条、前匈牙利刑法第12条以下、前保加利亚刑法第20条以下，就属于这种情况。 [18]但有学者认为，包括的共犯体系，实质上与统一的正犯概念属于同一种类，因为他虽然将共犯区分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯，但在量刑时并不以实行犯为转移，而是按照每一个人实际参与犯罪的性质和程度来加以决定，这与统一的正犯体系有共同之处。 [19]不过，国内有学者认为，前苏联、东欧地区的刑法仍然重视实行犯与非实行犯的区别，只不过它在如何对共犯进行刑罚裁量的问题上与德、日等国的认识不一样。这种认识上的差异不应当成为将其归类于单一的正犯体系的理由。因此，单一的正犯体系只包括的形式的统一的正犯概念与实质的统一的正犯概念这两类。 [20] 　　本文认为，现在的俄罗斯刑法典第32条虽然像我国一样规定了共同犯罪的定义，即“两人以上故意共同实施犯罪，是共同犯罪。”而且，在第33条分别规定了实行犯（包括共同实行犯）、组织犯、教唆犯和帮助犯。但在第34条共同犯罪人的责任中并没有就实行犯与非实行犯的量刑进行区别对待，因此，实质上还是认为“所有的参与者都是正犯、都适用同一法定刑”，故属于功能的统一正犯体系。本文赞成上述学者的统一的正犯体系仅包括形式的统一正犯体系和功能的统一正犯体系的主张 　　根据笔者手头掌握的资料，大致可以归为形式的统一正犯体系的国家有美国（模范刑法典）、意大利、西班牙 [21]等。例如，美国模范刑法典第2.06条规定：（1）因本人的行为，因在法律上应归责于本人的他人行为，或者因双方的行为而犯罪时，本人应当对该罪承担责任。（2）存在下列情形时，他人行为在法律上应归责于本人：（a）引起不知情或者不负刑事责任的他人实施行为，并且本人具备成立犯罪所需的可责性；或者（b）本法典或者规定犯罪的法律规定应当对他人行为承担责任；或者（c）构成他人实行犯罪的同谋犯。（3）存在下列情形时，本人构成他人实行犯罪的同谋犯：（a）以促成或者便利犯罪的实行为目的，本人实施下列行为：（ⅰ）教唆他人犯该罪的；或者（ⅱ）帮助、同意帮助或者试图帮助他人计划该罪或者实行该罪；或者（ⅲ）在法律上有义务防止该罪的实行，但没有为此作出适当努力；或者（b）本人的行为被法律明确规定为共犯。 [22]美国学者通常也认为，尽管传统上普通法将共犯人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯和事后从犯，但由于这种细分导致严重的程序上的困难，因而这种共犯人的分类实际上已被取消。 [23]意大利刑法第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”第111条是对指使不可归罪的人或者不受处罚的人员实施犯罪的规定，第112、113、114、115条分别规定了加重情节、在过失犯罪中的合作、减轻情节以及为实施犯罪而达成协议和教唆的规定。 [24]意大利学者认为，“总的来说，对各共同犯罪人应同等对待决定是决定共同犯罪刑事责任时应遵循的基本原则（刑法典第110条）。按照这个原则的要求，对每个共同犯罪人都应在法律为其实施犯罪规定的法定刑的幅度内决定刑罚。但是，在以共同犯罪行为的分类为基础的刑法制度中，一般都为不同的共同行为类型规定了不同的刑罚。现行刑法典的规定是一种合理的选择，因为要‘先验地’决定各类共同犯罪行为的意义，以及它们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都是一件非常困难的事情。” [25] 　　另外，大致可归于功能的统一正犯体系的国家为：俄罗斯 [26]、尼日利亚 [27]、菲律宾 [28]、喀麦隆 [29]、瑞典 [30]、法国 [31]、越南 [32]、丹麦 [33]、挪威 [34]、奥地利等。这些国家中俄罗斯和奥地利具有一定的代表性。众所周知，我国解放后以横扫一切的勇气义无反顾地废除了六法全书，而一边倒地向苏联老大哥学习，直接导致了我国今天的法学在世界上处于与我国大国地位极不相称的落后状况。国内通说习惯于从苏联刑事立法和理论中引经据典，而现在的俄罗斯无论刑事立法还是刑法理论基本上是前苏联的继承，所以其现行立法于我国有一定参考意义。奥地利在1974年颁布现行刑法典以前，通常认为采用的是德、日的正犯·共犯分离体系，但现行刑法改弦易辙，毅然决然地采用了统一的正犯体系。而且，大家也都知道，奥地利与德国同属德语语系国家，两国在包括法学理论在内都交流频繁，相互影响至深，但却可以在共同犯罪的立法体系上与旧刑法的立场决裂、与德国分道扬镳，不能不引人思考。 [35] 　　俄罗斯刑法第32条共同犯罪的概念规定：“两人以上故意共同参与实施犯罪，是共同犯罪。”第33条共同犯罪人的种类规定：“1．组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样，都是共同犯罪人。2．直接实施犯罪或者直接与其他人（共同实行犯）共同实施犯罪的人，以及利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的，是实行犯。3．组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的集团或犯罪团体（犯罪组织）或者领导这些集团或团体的人，是组织犯。4．劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。5．以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人，以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭犯罪痕迹或藏匿犯罪赃物的人，以及事先许诺购买或销售赃物的人，是帮助犯。”第34条共同犯罪人的责任规定：“1．共同犯罪人的责任由每一共同犯罪人实际参与犯罪的性质和程度决定。2．共同实行犯依照本法典分则条款对他们共同实施的犯罪承担责任，不得援引本法典第33条的规定。3．组织犯、教唆犯和帮助犯的刑事责任依照本法典对所实施犯罪规定刑法的条款并援引本法典第33条予以确定，但他们同时又是共同实行犯的情形除外。4．不是本法典分则相应条款专门规定的犯罪主体的人参与实施该条款所规定犯罪的，应该作为该犯罪的组织犯、教唆犯或帮助犯对该犯罪承担刑事责任。5．如果实行犯由于意志以外的情况未将犯罪进行到底，则其余共同犯罪人仍应承担预备犯罪或犯罪未遂的刑事责任。由于意志以外的情况而未能怂恿他人实施犯罪的人，亦应承担预备犯罪的刑事责任。” [36]俄罗斯刑法典的特色在于，一方面在总则里明文规定单独直接实行犯、共同实行犯、（间接）实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯，但另一方面没有从行为类型上确定处刑的轻重，而是原则规定“共同犯罪人的责任由每一共同犯罪人实际参与犯罪的性质和程度决定。”这种规定既不同于德国、日本关于共同正犯、教唆犯、帮助犯的规定，也不同于意大利等采用形式的统一正犯体系的国家，这些国家没有从概念区分共犯行为类型，也不同于我国，我国虽然规定了教唆犯，却没有规定共同正犯（共同实行犯）和帮助犯，我国有主从犯的规定，俄罗斯没有。 　　奥地利刑法第12条的所有参与人均作为正犯对待规定：“自己实施应受刑法处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”第13条参与人的独立的可罚性规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为，按责任的大小分别处罚。”第33条的特别的从重事由规定：“行为人具备下列情形之一的，构成特别之从重处罚事由：……3．教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的，4．发起者或者教唆犯参与了数个应受刑罚处罚行为之一或在此等应受刑罚处罚行为中起主要作用的，……。第34条的特别的减轻事由规定：“（1）行为人具备下列情形之一的，构成特别之减轻刑罚事由：……4．行为是在第三人的影响下实施的，或因为恐惧或服从命令而实施的，……6．在数人共同实施应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的，……。”奥地利现行刑法典系采统一的正犯体系，这在学说和判例上都不存在争议，争议之处仅在于是采哪一种统一的正犯体系，主张系采功能的统一正犯体系是一种有力的观点。 [37]本文认为，从奥地利刑法典第12条所有参与者都是正犯以及第13条都适用同一法定刑的规定来看，其采统一的正犯体系是没有疑义的。另外，从其33条对教唆犯从重处罚以及第34条对起辅助作用的减轻处罚的规定来看，应该说还是基本明确了教唆犯和帮助犯的概念，这与完全不明确行为类型的形式的统一正犯体系存在区别，因此，基本上可以得出奥地利刑法典系采统一的正犯体系的结论。 　　我国系采哪一种共同犯罪体系呢？国内有学者认为，“我国现行刑法将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并未使用正犯一词，因此，无法直接说我国采用了以上哪种正犯概念。不过我国刑法既然承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从这个意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于正犯·共犯分离体系的。笔者也认为，根据罪刑法定原则与罪刑相适应原则，正犯·共犯分离体系是可取的。” [38]国内通说没有直接讨论我国共犯体系类型的问题，而是讨论我国共犯人的分类问题，认为，“我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类。教唆犯与主犯、从犯、胁从犯不是并列关系，但不能据此认为教唆犯不是我国刑法中共同犯罪人的一种，因为我国刑法将教唆犯在‘共同犯罪’一节加以明文规定。这样，我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。” [39]但有力学说认为，“我国仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类，刑法对教唆犯作了专门规定，但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。” [40]本文认为，既然通说认为教唆犯既可能是主犯、也可能是从犯，则教唆犯显然不能与主犯、从犯、胁从犯并列，正如不能把男人与小孩和老人并列一样。但是，教唆犯是否独立的共犯人种类之争其实是假问题，真问题是，我国系采正犯·共犯分离体系还是统一的正犯体系。本文认为，两种体系的质的差异在于：是否在区分共犯行为类型的同时也决定了处刑的轻重。我国规定了教唆犯，但没有明文规定共同正犯（共同实行犯）这是没有争议的，争议之处在于我国是否规定了帮助犯。通说认为，我国刑法第27条在共同犯罪中起辅助作用的是从犯的规定，就是帮助犯的规定。 [41]但有力观点认为，“我国刑法没有规定帮助犯，但刑法理论上承认这种共犯形式。” [42]本文认为，帮助犯在我国不是法定概念，而只是理论上的概念。明显的理由是，我国刑法第27条规定在共同犯罪中起次要和辅助作用的是从犯，通说认为这里“起次要作用”是指次要的实行犯，另外，一方面认为教唆犯可能起从犯作用，另一方面又认为所谓起辅助作用是指帮助犯，这就使得起从犯作用的教唆犯在第27条找不到“座位”，由此也说明，通说将第27条中的“起辅助作用”解读为帮助犯是存在疑问的。事实上，若坚持限制的正犯概念和正犯与共犯区分理论中的形式的客观说，则纯粹意义上的帮助犯既可能起辅助作用，也可能起主要作用。 [43] 　　综上，我国没有规定“教唆犯按照正犯处罚”，而且通说认为教唆犯既可能起主要作用，也可能起次要作用； [44]我国没有明文规定帮助犯，帮助犯只是理论上的概念，而纯粹的帮助犯事实上既可能起主要作用，也可能起次要作用；我国没有共同正犯的规定，无论是理论还是司法实践都不关心正犯与共犯的区分，关心的只是主从犯的区分，这正好符合了不在构成要件阶段（即行为类型上）而在量刑阶段解决共犯人处刑轻重的统一正犯体系的特点；此外，我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，也可以认为，我国共犯人是适用同一法定刑。因此可以得出结论：我国的共犯体系采统一的正犯体系，而且是介于形式的统一正犯体系与功能的统一正犯体系之间。说其介于两者之间，是因为，我国既不像形式的统一正犯体系那样不明确任何共犯人概念，而是明确了教唆犯概念，也不像功能的统一正犯体系那样，同时明确教唆犯和帮助犯的概念，而是仅明确了教唆犯的概念。　　 　　三、如何兴利除弊 　　既然存在正犯·共犯分离体系与统一正犯体系之间的对立，二者各有所长也是预料之中的事，因为常识告诉我们，不会有任何人选择做“百弊而无一利”的事。两者之间既然是对立的关系，则一方之弊即为对方之利，一方之利也为对方之弊。 　　正犯·共犯分离体系最大的弊端在于：不能有效应对虽没有亲自实施分则构成要件行为却在共同犯罪中起主要作用的幕后黑手的“滔天罪行”。按照形式的客观说和限制的正犯概念，只有亲自实施了分则构成要件客观方面的行为，才是正犯， [45]然而，在共同犯罪中起实质的重要作用的并非总是亲自实施了分则构成要件行为的人，如有组织犯罪中的“幕后黑手”，尽管作用十分显赫，却没有“亲自动手杀人”，若按照形式的客观说和限制的正犯概念，黑社会老大的“运筹帷幄”行为顶多只能评价为教唆犯或者帮助犯；虽然幕后黑手也能被评价为教唆犯，但在观念上包括教唆犯在内的狭义共犯在违法性和有责性上是轻于正犯的犯罪形态，因为通常认为正犯才是共同犯罪中的中心形态和核心人物，正犯的责任通常是“第一次”的责任，共犯的责任却被认为是“第二次”的责任。质言之，惟有将在共同犯罪中尽管没有亲自实施分则构成要件行为，却实质上起重要作用的犯罪人评价为正犯，才是适得其所、罚当其罪。 [46]为了把“幕后黑手”扶上“正犯”的位置，日本在正犯与共犯的区分标准上提出实质的客观说，认为即使没有亲自实施分则构成要件行为，如果在共同犯罪中实质上起到重要作用的，也可以评价为（共谋）共同正犯，因而将只是参加共谋而没有亲自实施分则构成要件行为的人也评价为（共谋）共同正犯，以便作为正犯加以重处；德国则提出犯罪支配理论，认为对犯罪过程起到支配性作用的，应该评价为正犯，至于实际上是否亲自实施分则构成要件行为并不重要。正如台湾学者所指出的，“德国及台湾地区的刑法学界通说虽然表面上仍旧主张紧缩的行为人概念（即限制的正犯概念——引者注），但实质上却早已离弃了这个出发点。于正犯、共犯的诸多理论争议中，我们可以清楚地看出这个趋势：在区分正、共犯时，通说放弃形式客观理论而改采犯罪支配理论；在论述共犯的处罚根据时，通说放弃罪责参与理论而改采肇因（惹起）理论（即因果共犯论——引者注）；在共犯的从属程度上，从严格（犯罪）从属形式转变为限制（不法）从属形式；承认未亲自实施构成要件行为的共同行为者亦属（共同）正犯；承认利用成立犯罪之他人亦属（间接）正犯；当正犯与共犯竞合时，主张应成立不纯正竞合而非纯正竞合等等。” [47]日本学者也认为，日本现在其实也是由正犯·共犯分离体系向统一的正犯体系靠近。 [48] 　　另外，在采用正犯·共犯分离体系的国家和地区，正犯与共犯的区分就始终是他们的“最爱”，但费心劳神地区分的实益到底有多大实在值得怀疑。 [49]正如台湾学者所言，“现行法以及学界通说之所以采取、支持区分正犯与共犯的制度，目的之一便是在一定程度上，透过立法来决定责任的高低、轻重（立法层次的量刑区分）。”但是，“我们算算有多少案例让法律人耗费多少的精力去辩论究竟应该成立间接正犯、共同正犯还是教唆犯，但最后却又等同地评价，不禁令人怀疑，实益究竟何在？这就好像大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类，但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起火化，完全是白忙一场。” [50]日本司法实务中，在所有被作为共同犯罪处理的案件中，包括共谋共同正犯在内的共同正犯的人数在共犯人中几乎占到了98﹪，而教唆犯和帮助犯仅占2﹪。 [51]这至少说明了两点：一是费心劳神地区分正犯与共犯在相当程度上是法学资源的浪费；二是通说已逐渐背离限制的正犯概念而实质上向统一的正犯概念靠近，正犯·共犯分离体系也快走到了统一的正犯体系的门前。 [52] 　　上述正犯·共犯分离体系本身固有的缺陷，正好是统一正犯体系的优点之所在。统一正犯体系无须严格区分正犯与共犯，而是认为所有参与人都是正犯，都应适用同一法定刑，处刑的轻重与行为类型无关，但在量刑阶段根据参与的行为性质、程度、实际所起作用的大小，对每个共犯人判处与其责任相适应的刑罚。我国就是如此，不严格区分共犯行为类型，而径直根据作用的大小进行量刑。 　　但是，德、日等国固守正犯·共犯分类体系，一定有其合理性；而其合理性，正是统一正犯体系之弊。本文认为，统一正犯体系的弊端在于容易脱离共犯的从属性，容易忽视分则构成要件的定型性，甚至会导致实质性地违背罪刑法定原则。 　　国外刑法理论通常认为，共犯本身由于没有实施分则构成要件行为，而是通过正犯的行为侵犯法益，因而共犯的不法从属于正犯的不法；早期的可罚性借用说认为共犯的不法完全是从正犯不法中借用的，但现在一般认为，共犯也有自己独自的不法。共犯与正犯的关系，就是共犯从属性的问题。共犯的从属性包括实行从属性、要素的从属性和罪名的从属性，但罪名的从属性现在一般不再强调。 [53] 　　关于实行从属性，就是强调共犯的成立以正犯实施实行行为为条件。 [54]实行从属性问题的实质在于：在被教唆、帮助者没有着手实行犯罪时，对教唆、帮助者能否处罚，即所谓教唆、帮助未遂的处罚问题。在我国应否承认实行从属性，直接与对29条第2款的理解有关。该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”国内通说通常认为，“在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯是犯罪未遂。……显然，在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯是实行终了的未遂。因为在这种情形，教唆犯已将其教唆行为实行终了，只是由于被教唆的人没有实行其所教唆的罪的这一意志以外的原因，才未发生教唆犯所预期的教唆结果。” [55]可见在教唆未遂的可罚性问题上，我国通说否定实行从属性。的确，若是对第29条进行朴素的理解，也不能说通说的解释就完全错误。但有学者认为实行从属性具有合理性，于是第29条第2款做出了不同的解释，认为，“刑法第29条第2款规定的是未遂犯的教唆犯，即可以将其中的‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’解释为‘被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪’或‘被教唆的人没有犯罪既遂’。详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说，使教唆犯的处罚根据明确、得当，而且在解释论上具有根据。” [56]作为结论笔者是赞成的，但也存在几点疑问：一是既然道理这么明显，该条的规定完全成了注意规定，立法者为何要设此注意规定？二是我国刑法原则上处罚所有犯罪的预备犯，在被教唆的人没有着手实行犯罪的情况下，被教唆人可能被作为预备犯加以处罚，对于教唆犯是否也应处罚？三是在被帮助的人没有着手实行犯罪时，所谓帮助未遂时是否应处罚帮助者？ 　　的确，第29条第2款对教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”，与刑法第23条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”处罚原则一样；而且，刑法理论通常认为，正犯未遂的，共犯也未遂即所谓“整体未遂说”，正犯实行后自动中止的，共犯不成立中止而是未遂。这样，即便没有第29条第2款的规定，对于教唆犯也应根据第23条未遂犯的规定“从轻或者减轻处罚”，使得第29条第2款完全成了立法者提醒司法人员注意的提示性规定。立法者为何要作此提示呢？上述学者未加以明确。本文认为，作此注意规定的理由有二：其一，我国系采统一的正犯体系，认为所有的参与者都是正犯，不像日本刑法第61条规定“教唆他人使之实行犯罪”，从条文就能得出实行从属性的结论；如果立法者不作此提醒，司法工作人员就可能认为，只要教唆人实施了教唆行为，即使被教唆人尚未着手实行，就属于第23条犯罪未遂中的“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”，而作为未遂犯加以处罚，这明显违背了立法者的意图。因为立法者不会把教唆行为理解犯罪未遂中的“着手实行”。其二，在旧刑法时代，在共犯从属性问题上，通说采二重性说， [57]但“教唆犯二重性说实际上是教唆犯独立性说另一种文字表述。” [58]而共犯独立性说认为，教唆、帮助行为本身就是具有独立处罚价值的实行行为，属于日本刑法第43条中的“已经着手实行犯罪而未遂的”中的实行行为。 [59]要没有第29条第2款的规定，理论通说很可能认为教唆行为本身也属于犯罪未遂中的实行行为，认为即使没有被教唆人的着手实行，教唆犯也已经“着手实行”了，而不假思索地按照犯罪未遂处理。 　　在被教唆人没有着手实行而作为预备犯处罚时，教唆犯是否应受处罚？这在日本存在是否承认预备罪的（共谋）共同正犯的争论。由于日本刑法第60条规定二人以上共同“实行”犯罪的才是共同正犯，而预备行为符合的是修正的构成要件，不是分则构成要件中的实行行为，但日本刑法明文规定了几个预备罪罪名，而预备罪罪名中显然是将本不属于实行行为的预备行为实行行为化了，于是引起纷争。 [60]在我国不存在共同正犯的明文规定，而且原则上处罚所有预备犯，这样，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆者已经进行了一定的预备行为，但因为意志以外的原因而未能着手实行的，有可能作为预备犯加以处罚。而日本之所以能够坚持实行从属性原则，是因为日本刑法原则上不处罚预备犯，而是仅明文规定了屈指可数的几个预备罪的罪名，这样，只要被教唆人没有着手实行的，被教唆人不成立犯罪，教唆犯也就相应不成立犯罪了。即使在出现预备罪罪名的场合，只要将预备罪中的行为理解为实行行为，也能贯彻实行从属性原则。在我国，显然正犯没有着手实行，并不等于就不构成犯罪，同样，教唆正犯实施犯罪的人也就难逃干系。但是，本文认为，尽管我国原则上处罚犯罪预备，但由于预备行为的危险性极低，司法实践中实际处罚预备犯的情形很少。而且，只是教唆他人实施犯罪而没有亲自为犯罪准备工具、制造条件，其危险性相对于正犯来说，侵害法益的危险更低，因此，在被教唆者没有着手实行而因犯罪预备被处罚时，处罚教唆犯的必要性较低，这样实行从属性还是能够得以维持。 　　在被帮助者没有着手实行犯罪时，应否处罚帮助者？我国刑法仅规定了教唆犯的情形，没有规定帮助犯，更不可能规定帮助未遂的处理，只能交由理论加以解决。若按照通说的二重性说，似乎也能得出处罚帮助未遂的结论。本文认为，帮助行为本身不是实行行为，在被帮助人没有着手实行的情况下，对于帮助犯不能作为刑法第23条的犯罪未遂处罚。问题是，在被帮助人作为预备犯被处罚时，帮助犯是否也应作为预备犯的共犯予以处罚。跟教唆犯一样，原则上处罚所有犯罪的预备犯是我国特有的问题。同样的理由，被帮助人还处于预备阶段，处罚帮助犯的必要性还很低，这样还是可以维持在正犯没有着手实行时帮助犯不成立的实行从属性说的立场。