论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想(1)
内容提要: 民法典是否设置知识产权编是民法典体系之争的焦点问题之一。本文从知识产权与民法典关系的历史发展、知识产权与民法典各自的重要意义方面论述了知识产权在民法典中独立成编的必要性,从法典体系化的角度分析了民法典知识产权编在体例上采取概括式立法的理由,并在此基础上提出了立法内容的基本构想。
引言 中国编辑。
“知识产权是否独立成编”是民法典体系之争的焦点问题之一[1]。对此,先后有许多学者发表了精辟的见解,在分析外国立法经验的基础上,结合我国实际,提出了关于知识产权在民法典中的定位及立法体例的多种思路。从目前的讨论情况看,大致有三种主张:。
一是链接式,即在民法典中不（宜）设知识产权编,仅以个别条文规定知识产权,作为民法典与知识产权的链接点。与此相应,知识产权法存在于民法典外,对其立法体例,又有三种主张:一是单行立法；二是制定知识产权法典[2]；三是制定知识产权基本法,并保留各单行法[3]。目前持此主张的学者大多认为单行立法更为可取“,考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此,建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”[4]在具体立法方案上,学者梁慧星、王利明各自提出的民法典草案建议稿都仅以一个条文在民事权利客体中确认了知识产权[5]。目前提请全国人大常委会审议的民法典草案也采用了这种模式。
二是纳入式,即设专编把知识产权全部或主体部分纳入民法典,民法典外不再保留知识产权单行法,或仅存少量规定一些非主要知识产权或行政性规范的知识产权单行法。在立法建议上,学者徐国栋将知识产权法编入了其民法典建议稿的财产关系法中[6]；学者吕甲木认为可以把知识产权法的主体——版权法、专利法和商标法纳入民法典,反不正当竞争、商业秘密、营业标记、域名等其他知识产权制度可以规定在相关法律或单行法中[7]；学者韦之主张通过剥离或简化知识产权法中的非民事实体规范后将知识产权制度纳入民法典[8]。
三是双重立法模式,即主张在民法典中规定知识产权的共同规则,同时保留民法典外的知识产权特别法。王家福[9]、郑成思[10]、吴汉东[11]、马俊驹[12]等学者基于不同的理由赞成民法典对知识产权作出一般性的规定。链接式中的知识产权基本法模式与此主张思路相似,提出在制定知识产权法典的条件尚不成熟的情形下,可以先制定一部知识产权基本法“,对具有共通性的基本原则与基本制度之中业已成熟的部分予以提炼升华”,以起到“承上启下、承前启后”的作用[13]。在单独规定知识产权的一般性规定与保留知识产权单行法的格局上,两者可谓异曲同工,但归途殊异。
在知识产权与民法典的关系上,上述诸模式既有理论支撑,又有相应的立法范例,各有其合理性。就作为两极的链接式与纳入式而言“,采用链接模式,将知识产权法与民法典相链接,既保证知识产权法与民法典的连接关系,又保持了知识产权法的独立性；在民法典的编纂过程中,既能保持民法典应有的传统体例,又能保证知识产权法对民法典的隶属关系”[14]。而在知识产权日益重要的当代,纳入模式解决了民法典与知识产权的分离问题,强调了知识产权在我国民法典中的地位,使民事权利体系在理论上和立法上更为完满。然而,两者也都存在一些不足,较为显著的是,链接式不能很好地突出知识产权的私权性质,充分协调知识产权法和整个民法体系的关系；纳入式在保持民法典的整体协调性和稳定性与顾全知识产权的独特性与多变性之间难以两全。
双重立法模式既肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分,又保持了民法典私法的纯洁性和法典的形式美,同时可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权法的多变性的矛盾。但对于这种模式,论者有的是在讨论其他问题时附带提到的,往往简要带过；有的则是出于对我国当前知识产权立法形势的权宜考虑,将其作为暂时不能制定知识产权法典舍而求其次的替代方案或促进知识产权法典化的一个步骤。因此,对其意义和理由缺乏深入的论证。在一般规定是否独立成编以及该编的体例安排和具体内容上,或者没有提出明确的意见[15],或者建议内容差异甚大,如受立法者委托起草知识产权编的郑成思教授在“知其不可为而为之”的情形下,提出了具有总分结构的草案,该编共6章84条（可称为总分式立法）[16],吴汉东教授则草拟出了8条一般规定（可称为概括式立法）[17]。
综上所述,双重立法模式作为折衷方案,尽管能够直观地得出一些比较优势,但还远未得到广泛认同。本文认为,对各种方案的讨论是基于这样一种认识,即如何才能取得立法的最大效益,它包括对政治的、经济的和文化的,法的形式合理性与实质合理性,立法成本及技术以及法的效益等诸多方面的权衡和考量。如果只追求法对社会关系的实际调整作用,那就只需要研究、修改和完善现有法律法规的具体规定。正是基于这样的考虑,本文赞成双重立法模式,并试图从历史与现实、理论与实践出发,探寻民法典设立知识产权编的意义,比较双重立法模式与知识产权基本法模式的优劣,分析民法典知识产权编概括式与总分式立法的良拙,提出相应的立法构想。我们期望本文的探讨能为知识产权法和民法学界集思广益促成民法典以科学合理的方式接纳知识产权法抛砖引玉,为立法者提供参考。
新世纪之交,我们选择了制定民法典的事业,制定一部真正面向21世纪的民法典成为众多法学家的共识。21世纪的民法典应该是现代化的,符合时代潮流的,符合社会发展规律的,符合人类文明共同发展规律的。知识产权归属于民法典正是这样一个潮流和规律。
（一）历史的局限:传统民法典与知识产权的分离从法历史角度看,民法渊源于罗马法,以《查士丁尼民法大全》为标志。此后,1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》承继罗马法,为大陆法系民法典之典范。在知识产权法方面,一般认为,1623年的英国《垄断法规》是世界上第一部专利法；1709年的英国《安娜法令》是世界上第一部著作权法；1785年法国的《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是世界上第一部商标法。18世纪末,以美国、法国等主要西方国家颁布的专利法、版权法、商标法为标志,知识产权制度逐步形成。因此,在诞生时间上,可以说作为单独立法的知识产权法律制度晚于古罗马的法典编纂,又早于近代法、德民法典的编纂。但即便如此,法、德民法典都未对知识产权作只言片语的规定。根据法典编纂应当具备的条件来分析,我们认为这种分离主要是以下原因造成的:。
第一,从社会经济生活状况来看,在法、德民法典的编纂时期,有形财产的生产和占有以及有体物贸易仍然是经济生活的主宰,无形财产对于社会生活中的重要性还不能与20世纪之后相比,知识产权尚不能与物权、债权平起平坐。
第二,从法典编纂的目的来看,法国编纂民法典的主要动机不是为了全面保护市民的私权利,而是确认革命成果、废除旧法制、推进民族和法律的统一；《德国民法典》制定的主要目的是实现德意志民法的统一,它是总结性的,不是前瞻性的。在这些立法目的之下,新兴的知识产权不可能进入法典编纂者的视野。
第三,从法典编纂的体例来看,法、德民法典的编纂者分别师承古罗马法中的《法学阶梯》和《学说汇纂》体例,而罗马法的财产体系是以物质化的有形财产为中心的。况且,当时这些知识产权制度又多为英国的“舶来品”。因此,知识产权与近代范式民法典表现为体系不兼容。
第四,从知识产权制度及理论本身的成熟度来看,在《法国民法典》编纂时期,知识产权还未成为一项成熟的制度,法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步,对其整体样态缺乏足够充分地了解。《德国民法典》的制定虽然比前者晚近百年,知识产权制度有了较大发展,但其刚刚为一些主要的资本主义国家接受,正在向国际保护发展起步,其整体架构及法律性质还不确定；并且,德国当时的知识产权保护水平非常低,无法形成统一的概念、标准和模式。相反,两部民法典已经具备法典编纂所需的政治、经济、民事法律规范基础、理论准备以及实务界的支持等诸多条件,并且这些条件在知识产权的形成时期就已大体就绪。
由此可见,知识产权与近代民法典失之交臂的根本原因在于社会经济生活状况的局限,与有形财产占主导地位的社会经济生活状况相适应,20世纪之前的民法典只能以物权和债权作为“创造素材”；罗马法对近代民法典的“体效应”[18]也直接导致了知识产权难以与物质化的传统财产体系相融。其结果,诚如曾世雄先生对法、德民法典的评价,法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”,而德国“对于法国民法所忽视之事项,亦多遗忘”[19]。
近几十年来,世界科学技术的迅猛发展和扩张,改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代,开始走向了新兴的以知识为核心要素的第三次经济革命的时代——知识经济时代。在知识经济时代,以知识产品为核心的无形财产取得日益重要的地位,这要求包括民法典在内的法律部门作出回应。
随着知识产权制度在社会生活中的地位日渐突出,现代制定民法典的国家纷纷尝试将知识产权制度纳入民法典。1942年的意大利民法典、1960年的埃塞俄比亚民法典、1964年的苏俄民法典、1994年的蒙古国民法典、1995年的越南民法典等,都以不同的方式规定了知识产权[20]。1992年的荷兰新民法典计划把第九编定为智力成果法（后来受欧盟法律一体化的影响,该编被取消）；1994年开始陆续颁布的《俄罗斯联邦民法典》计划把第五编定为“著作权和发明权”。尽管有学者对此种尝试的效果给予了否定评价,但是这种尝试本身就反映了现代国家将知识产权制度整合于民法典的趋势。可以说,在知识经济时代制定民法典,必须考虑知识产权制度对民法典体系结构的影响。将知识产权归属于民法典应是时代的潮流。
民法典在二千多年的演进历程中,始终与时代同发展,与社会共进步。由于历史条件的限制,诞生于19世纪初和20世纪初的《法国民法典》《德国民法典》没有对知识产权制度作出规定。“明者因时而变,知者随世而制”,现代民法典将知识产权法纳入民法典的尝试,凸显了立法者的创新精神和民法典的时代特色,表明民法典古而不老,固而不封,生命力常青。
“最伟大的法典总是对应于重大的政治、社会或技术变革”[21]。21世纪是信息社会,是知识经济时代,将知识产权独立成编纳入民法典正是对这一鲜明的时代特征的回应。知识产权法作为现代民法的重要组成部分,理应在我国未来民法典中有一席之地（不是一两个条文！）。追随既有的陈例只能使我们的民法典成为20世纪的尾声,只有顺应时代潮流,推陈出新,才能使我们的民法典成为反映时代需要、真正面向21世纪的民法典。
二、价值取向:民事基本法与知识产权。
民法典是国家的基本法律[22],是市民社会的基本法律,是民事权利宣言书。知识产权作为一种民事权利,其重要性日益突出。民法典以专门篇章对知识产权作出基本规定,是知识产权的重要性和民法典的地位与历史使命决定的。
（一）知识产权意义之重大。
今天,知识产权已经成为全球范围、举国上下一个十分重要的论题。
随着知识经济、信息时代的到来,知识产权与市民生活的联系越来越紧密,“在实践层面,它改变着人们的生活方式；在理念层面,它置换着人们的生存感受”[23]。知识产权早已不仅仅是科学家、作家和企业家的事,如果说以保护“技术”为对象的专利权离大多数人的生活还有点远,那么以保护“商业标记”为对象的商标权,以保护传统和新兴的“作品”为对象的著作权,以及保护以各式各样有声有色的方式传播作品的著作邻接权,则已经渗透到了五彩缤纷的社会和个人生活的方方面面。例如,在网络世界里,人们的每一次点击都在与知识产权打交道；在消费世界里,人们既被商标所吸引也被商标“围追堵截”,甚至,盗版的计算机软件、电影及音像制品、畅销书籍、仿冒的名牌体育制品也十分“畅销”。概而言之,在市民社会的结构方面,知识产权正无声而迅速地改变着社会的财富构成和市场形态。与农业经济乃至工业经济时代相比,在知识经济时代,知识产权日益成为现代民事主体愈来愈重要的财产形式,对某些主体而言,其重要性甚至已超过了有形物的价值。与公路、铁路乃至航空网络时代相比,在信息网络化时代,无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起到关键作用。可以预见,规范无形财产的知识产权法将在市场规范中发挥越来越重要的作用,甚至关键作用。
在国家层面上,由于知识产权在国际经济竞争与贸易往来中的地位得到历史性的提升,知识产权成为影响以至决定一个国家的社会发展和经济安全的最重要的因素之一,许多国家都明确提出了自己的知识产权战略,把它作为振兴本国经济、增强国际竞争能力的重大措施。日本更明确提出了“知识产权立国”的口号。可以预见,在全球范围内,围绕知识产权的争夺将更加激烈。当前,我国正在全面建设小康社会、走新型工业化道路,为了应对国际知识产权竞争的挑战,促进国民经济快速和可持续发展,国务院正在组织制定国家知识产权战略。
综上所述,无论在市民社会的层面还是国家的层面上,知识产权都无可置疑地成为一个关乎生存发展的基本的、重要的问题。作为“生活的百科全书”,调整民事关系和规范市场经济的基本法,民法典应当反映市民生活和社会经济结构的重大变化,对知识产权作出一般规定。这样才能发挥民法典在社会生活中的巨大作用。如果民法典置社会的发展变化于不顾,以种种理由（甚至是很充分的理由）抱残守缺,那么,这样的民法典将在很大程度上失去其作为调整民事关系基本法的地位和作用。
（二）民法典权利宣示之重。
从某种意义上说,我国的整个改革是以私权解放为主轴的,民法典作为权利宣言书,在这场社会大变局中具有根本性的作用。明确将知识产权作为私权载入民法典,具有重大的历史意义和现实意义。
近年来,我国学界对“知识产权的私权性”进行了专门研究,把知识产权归于私权之下[24]。中国加入TRIPs协议后,接受了“知识产权是私权”的原则。“知识产权是私权”的理论和原则,成为我国当前知识产权制度改进的背景和方向:《著作权法》中增加了有关著作财产权转让的规定、原来商标专利行政复审的终局性规定被修改、知识产权行政管理机关责令赔偿的权力被限制,修正后的《商标法》加强了对未注册商标的保护、改变了行政机关的评定是认定驰名商标的惟一途径。这些或删或改的修订内容都是对知识产权私权本性的回应。
然而,对知识产权是私权的命题,在知识产权理论、立法、司法和行政执法中,还存在各种问题。理论方面,尽管知识产权是私权已成为主流观点,但是“至今国内仍有一部分人认为知识产权中的工业产权,部分系公权利”[25]；知识产权私权公权化,知识产权法私法公法化的论调似乎一浪高过一浪。立法方面,法律的体系化要求整个法律体系统一协调,知识产权是私权不仅应体现在知识产权单行法律中,其他相关法律也应一以贯之。而在这方面我国其他相关法律仍存在不少问题。例如《,合同法》只规定了技术合同,未规定其他知识产权合同,例如著作权使用许可合同和转让合同；《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司中发起人可用于出资的财产中,规定了知识产权中的“工业产权”和“非专利技术”,但未规定著作权,这就为财产所有人的投资设置了法律障碍,例如计算机软件的著作权人即无法以其著作权出资。再如《,刑法》将侵犯知识产权的犯罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,而不是在“侵犯财产罪”中。在行政执法领域,对侵权行为打击不力的状况一直存在,其中一个重要原因就是有关行政机关对侵犯知识产权行为的侵“权”性质认识不足。这些问题的存在,表明对知识产权是私权在认识上还不统一,实践中也未得到完全贯彻。