先锋、保障、促进
摘 要 本文着眼于ECFA签订后两岸投资法律环境的现状，提出后ECFA时代律师提供的法律服务在两岸投资保障机制中扮演着“先锋、保障、促进”的角色，并进一步论述前述角色的具体内容以及如何实现律师“先锋、保障、促进”作用的基本思路。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009—0592（2014）07—089—02。
截至2014年2月底，大陆累计批准台资项目90252个，实际使用台资595.9亿美元。按实际使用外资统计，台资占我累计实际吸收境外投资总额的4.2%。 根据台湾地区“经济部投资审议委员会”统计，2013年大陆资本赴台投资金额3亿6088万余美元，年增10%，为2009年6月开放陆资以来新高。
《海峡两岸经济合作框架协议》（英文为Economic Cooperation Framework Agreement，简称ECFA）签订以来，两岸跨境投资活动，尤其是“陆资入台”的活跃程度从以上数据可以略见一斑。随着大陆海协会会长陈云林与台湾海基会董事长江丙坤于2012年8月9日成功签署《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸海关合作协议》，以及两岸就服务贸易协议的签署展开的磋商，两岸跨境投资必然会有新的发展，由此将给律师服务提供新的需求增长点。有鉴于此，本文拟结合两岸跨境投资法律环境的现状为后ECFA时代律师服务找到准确的角色定位，并浅谈实现“先锋、保障、促进”这一角色定位的具体方式。
（一） 两岸法律环境的重大差异仍是跨境投资者面临的首要法律风险。
由于历史原因及长期的人为隔阂造成的两岸文化、政治和法律制度的重大差异是一个不争的事实。除了下文会单独论述的两岸投资保障机制的区别之外，投资者跨境投资的经营活动将会受到投资区域众多法律制度的制约；因此，即便是在后ECFA时代，投资者在进行跨境投资决策之前面临的首要风险仍然是两岸在法律制度上的差异所带来的风险。
以劳工法律制度为例。大陆和台湾各自都制定了许多对劳动者保护的规定，这些规定出自不同的机构和部门，且不断更新，收集齐全并准确理解有相当的难度。许多早期进入大陆的台资企业以及通过它们获知相关信息的台湾投资者至今还停留在大陆早期劳动法律的理解，殊不知2008年《劳动合同法》施行之后大陆劳工制度在签订书面劳动合同、限制劳动者支付违约金、订立无固定期限劳动合同以及带薪年休假等方面已经有了全新的规定。若不及时更新法律信息，台湾投资者就可能无法对投资大陆的收益作出较为准确的预判。
再以个人所得税为例，大陆实行属人兼属地管辖权，即只要来源于大陆的所得或者属于大陆税收管辖权范围内的居民一切所得都要征税，台湾地区则对来源于台湾的所得也要征税。这样，对于大陆居民来源于台湾地区的所得，台湾根据地域管辖权对该项所得进行征税，大陆根据居民管辖权又对该项所得进行征税，该纳税人就承担了两次纳税义务，从而产生双重课税。 前述税收风险将直接影响“陆资入台”的风险收益评判。
（二） 两岸投资保障机制的不同引发跨境投资者不同的法律诉求。
大陆地区自改革开放以来就积极主动引进台资，迄今已经初步建立起包括法律、行政法规、地方法规、行政规章、司法解释及政策性文件等渊源的投资保障法律机制。鉴于此，台商对投资大陆比较集中的法律诉求主要是：（1）一些地方政府未能对投资法律和政策施以统一贯彻和落实，造成台商投资权益无法获得切实保障。（2）由于过去对台商投资形式及项目的限制，造成较为普遍的台商“隐名投资”现象，对台商投资权益构成潜在的威胁。（3）行政和司法救济手段方面存在较多的缺陷，导致台商在投资权益受到威胁或侵害时难以获得正常的法律保护。（4）台商投资者的人身安全保障机制有待完善。
ECFA签订之后，台湾当局陆续公布了“陆资入台”的开放项目，开放幅度及强度逐步增大；然而今年前3月陆资赴台投资金额较去年同期减少90.83%，显示两岸服务贸易协议延宕，已影响大型投资案赴台投资的热度。 因此，陆资入台目前的法律诉求集中于期待稳定和可预期的投资法律的保障。
投资纠纷解决机制是投资保障机制中最后的“守门人”，后ECFA时代随着跨境投资活动的大幅度增加，跨境投资者更加关注投资纠纷解决机制的保障作用。现阶段两岸投资纠纷解决机制呈现如下主要特征：
1.两岸各自形成包括行政协调、司法诉讼、仲裁及民间机构调解的多层次、全方位的投资纠纷解决机制框架；该投资纠纷解决机制框架主要依托于大陆和台湾地区各自的纠纷解决机制，投资者须深入了解投资地区相关的程序法。
2.具有较高公信力的司法诉讼方式仍然存在文书送达困难、取证及证据审查难、事实认定难、法律适用难和判决执行难等问题。
二、 后ECFA时代律师法律服务在两岸投资保障机制中的角色定位。
有鉴于前文对两岸跨境投资法律环境现状的分析，两岸跨境投资急需律师提供专业、高效的法律服务，找准律师服务的角色定位是律师有效维护委托方合法权益的基础。
（一）准确理解并向投资人宣传投资区域的法律，做好两岸跨境投资的“先锋”。
在经济全球化的大背景下，投资者到另一个地区或国家投资，惯例是“三步曲”：一是律师探路（了解政策、法律法规、投资软环境）；二是企业家做决定（到实地考察、了解市场和投资软、硬环境后作出投资决策）；三是银行家做后盾（对投资提供充分的资金）。
鉴于两岸法律制度的重大差异已经成为跨境投资者首要考虑的风险，律师在两岸跨境投资中就应当充当提供法律服务的“先锋”角色。笔者认为，所谓的“先锋”角色至少应当做到以下几个方面：第一，律师通过自身的学习或者与投资区域律师的合作，尽可能完整和准确地掌握投资区域关于投资准入的规定（包括但不限于投资主体、投资形式的限制等），解决投资者提出的其商业模式能否得到投资区域法律认可的首要问题。第二，律师通过自身的学习或者与投资区域律师的合作收集并准确了解投资区域劳工、税收、海关、出入境、居留权等相关法律规定，特别是要关注与投资者所处区域相关法律规定不同之处，充分提示投资风险。第三，除了成文法，还应当收集实际案例向投资者介绍可能争取的投资优惠措施以及可能面临的其他风险（比如法律、法规和政策在某一特定区域的落实和实施情况）。
（二）全程介入投资事务，为两岸跨境投资提供全方位的法律“保障”。
ECFA的宗旨是加强和增进双方之间的经济、贸易和投资合作；然而，ECFA生效之后，两岸仍然是以制定单边的投资保障法律为主要形态，两岸投资保障协议仍然处在缺位状态。因此，律师对跨境投资的法律服务绝不仅限于充当投资决策的“先锋”，还应当全程介入投资事务，为跨境投资提供全方位的法律“保障”。
律师服务的“保障”作用主要体现在以下方面：第一，草拟相关文件并协助办理投资实体设立的相关手续，保障投资实体设立及组织机构的合法性；第二，依据投资区域劳工、税收、海关法律的规定，为投资实体的经营管理提供法律可行性方案；第三，草拟或审核投资实体对外经营的合同、协议，在合法的前提下，从有利于委托方的角度选择适用法律和纠纷解决方式；第四，一旦投资者或者投资实体陷入投资纠纷之中，及时协助启动最有利的纠纷解决机制，准确并及时运用当地有效的法律途径，比如台湾地区的假处分、假扣押，大陆地区的诉讼保全。
（三）依据两岸投资者不同的法律诉求，“促进”两岸投资保障机制的完善。
如前所述，由于两岸对跨境投资的保障机制处于不同的发展阶段，因此两岸投资者的法律诉求也是不同的。因此，律师除了在既有投资保障机制下最大程度地维护委托人的利益之外，提出完善两岸投资保障机制的建议并推动这些建议的实现是对律师法律服务更高层次的要求。
ECFA历经艰难谈判虽然已经取得阶段性成果，但在建立投资保障机制、提高投资相关规定的透明度、逐步减少双方相互投资的限制以及促进投资便利化等方面亟待进一步的磋商并形成共识。律师在为跨境投资提供法律服务的过程中，最真切、最清楚、最直接地接触和感受到投资者对两岸投资保障机制的需求以及需求的迫切性。因此，通过法律服务的经验积累，律师在“促进”两岸投资保障机制的完善方面是大有可为的。
三、如何实现律师法律服务在两岸投资保障机制中“先锋、保障、促进”作用。
若要实现律师法律服务在两岸投资保障机制中的“先锋、保障、促进”作用，条件无外乎以下两个：一是加强律师自身的学习，提高法律服务的质量；二是两岸应当为律师服务创设更为有利的条件。以下将简要论述几个具体思路：
（一） 充分发挥“双证律师”的作用。
自2008年大陆司法考试首次面向台湾居民开放后，报名及通过司法考试的人数每年都在增加，通过大陆司法考试的台湾居民多数为台湾的执业律师。这些“双证律师”系统学习了两岸的法律制度，堪称对两岸法律最为熟悉的人士，他们能够敏锐地洞察到两岸投资保障法律机制的不同点和投资者的关注点，因此充分发挥“双证律师”的作用是实现律师法律服务在两岸跨境投资保障机制中“先锋、保障、促进”作用的一个重要方面。
由于“双证律师”在大陆的执业范围受到限制，且其主要精力仍在台湾执业，因此若要充分发挥其作用，应当加强“双证律师”在大陆执业经验的积累，以便其能够为投资大陆的台湾居民及企业提供更加专业有效的法律服务。与此同时，若台湾地区能够允许大陆居民参加台湾的律师资格考试，这样大陆的“双证律师”也能为“陆资入台”提供专业的跨境投资法律服务。
2009年5月举办的首届海峡论坛上，国台办主任王毅宣布了八项惠台措施，其中就包括许可台湾地区律师事务所在福州、厦门两地试点设立分支机构，从事涉台民事法律咨询服务。2010年12月26日，台湾叶大慧律师事务所、冠纶国际法律事务所、张北两岸联合法律事务所等7家律师事务所在福建省获得执业许可证。这些台湾律师事务所在大陆设立的分支机构为广大大陆投资者入台投资规避风险提供及时、方便的服务。
后ECFA时代两岸跨境投资进一步迅速增长是一个必然的趋势，笔者认为大陆应当及时总结许可台湾地区律师事务所在福州、厦门两地试点设立分支机构的经验，并将试点经验进一步推广。台湾地区亦应当顺应历史趋势，对许可大陆地区律师事务所在台湾设立分支机构进行试点，以方便大陆律师为台湾投资者到大陆投资提供更为专业及时的法律服务。
精通两岸投资保障机制的法律人才是实现律师法律服务“先锋、保障、促进”作用的根本所在。因此，笔者认为，可以通过研讨会、交流会的形式加强两岸法律人才的交流，通过推动两岸大学进一步放开招生限制从根本上培养跨境法律人才。
注释：
来源于商务部台港澳司网页信息。
来源于华夏经纬网福建省地方税务局编.中国台湾税收制度.中国税务出版社.2007年版.第374—377页.