【国外比例原则浅谈】比例原则
探讨比例原则即行政比例原则德国行政法鼻祖奥托迈耶将其比喻行政法“皇冠原则”德国行政法有着极其重要地位。
我国台湾学者陈新民认行政比例原则是拘束行政权力违法有效原则。
那么究竟何谓行政比例原则？行政比例原则渊法治国理念及基权利质滥觞十九世纪警察国期通德国邦宪法法院判逐步成限制行政权有效手段并通判例形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶。
比例原则作实质义法治国原则德国行政法有着极其重要地位被誉公法领域软化剂。
它不但现代条件下干预行政提供了新规形式而且具有普遍适用性。
行政法上无论是制定普适性规则行政活动还是传统行政行都应当接受该项原则规和制约并以作判断其合法性根据。
比例原则不止体现德国行政法当宪法等其他公法领域也都有它身影。
甚至私法领域也开始有它踪迹。
有学者指出比例原则已被德国运用刑法和民法“以德国帝国法院判例原则必要性及比例原则已改写并使用警察法以外领域比如刑法正当防卫；可用释民法上问题比如债法释诚实信用其有判例运用比例原则相当狭义比例原则释违反善良风俗‘假如对方不利因素增长与所追利益根不成比例那己方使用手段就是违反善良风俗’。
以原则还运用罢工规。
德国邦宪法法院曾判明确指出“比例原则是宪法国即法治原则结只有保护公共利益情况下才能够限制关基权利明确规定。
”其德国邦宪法法院又系列判例确认比例原则是指导切国活动项基原则。
比例原则发展程除了作比例原则发地德国其他陆法系国如荷兰、西班牙也对比例原则作了规定。
荷兰《行政法通则》规定某法律做限制性规定或者对该权利行使做限制性规定行政机关制作命令仍然应当考虑相关利益；某命令对或更多利害关系人产生不利这不利须与命令目相当。
葡萄牙《行政程序法》五条规定“行政当局定与私人权利或受法律保护利益有冲突仅可对拟达到目标系属适当及适情况下损害这些权利或利益。
”西班牙《行政程序法》规定、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则；二、如有多种可以接受执行手段则应选择其对人由限制较少种。
英国不仅越权无效原则包含了比例原则要其法律“合理性”、“必要性”、“适当性”等畴也都表达了与比例原则基致精神。
美国比例原则《运输部法》、《邦补助公路法》等法律多有规定又称“不激烈手段原则”或“限制手段原则”。
赫尔姆斯法官曾说“没有明政府会使其人民所受牺牲超其予人民协助。
成法上美国《运输部法》和《邦补助公路法》都有关比例原则规定。
美国法院判亦常彰显出比例原则思想只是名称上稍有不罢了有称“较缓和手段”有称“较缓和选项原则”。
不管名称如何是彰显政府侵害行不得逾越宪法所容许围或者是面对特定目若有等效用手段足供役使应选择对人民权利和由少侵害者尤其政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它由法案法院常审究有无其它更缓和措施足供采行以追目。
美国《邦宪法》修正条款五条及十四条所揭露正当法律手续原则不仅成立法所应遵循原则也是行政手续所遵奉信条并且欲实现目标。
由可知美国虽然没有等德国和日比例原则理论架构但是实上就对人民基权利保障而言体现了比例原则思想精神。
（）妥当性原则。
并且目仅限法律所事先预设所允许目也就是法律所规定保护公共利益公共性目。
它针对是行政手段与行政目客观系要实现目手段必须适合达成行政目。
如对严重超货车交警只采取了罚款措施即予以放行这种罚了事手段没有达到制止超货车所带危险目明显违反了适合性原则。
也被学界成少侵害原则即指众多能够达成行政目行政手段行政权力行使机关应当使用对公民法人或者其他社会组织权利限制或侵害少手段。
当有且仅有手段可以达成目候就不存取舍适用问题。
该原则还暗含行政机关了达成某公共目即对公共利益集合维护和重新分配不可避免要伤害倒他人利益行政机关只能选择对权利限制或伤害种手段。
例如对轻微违反治安管理行人采取警告罚款或行政拘留等措施能达到处罚目但相比较而言采取警告或罚款进行处罚对行人造成损害明显轻行政拘留因应该采取前面两种处罚措施而不要采取者否则就有可能违反项则。
当然适用该原则有前提即必须存多种能实现该行政目方式或手段如行政主体别无选择则不存适用该原则问题。
（三）衡性原则。
又称“法益相称性”原则。
其所含价值行政机关对公民法人或者其他组织利益干预不得超其行政目得以实现所追公共利益行政机关限制或者伤害利益与其追目应当存合适比例或者两者相称。
虽然行政机关采取了妥当性且必要手段试图达成所追目但是若该手段所侵害公民人利益与其所要实现公共利益追相比较两者显然不当那么行政机关采取该项措施就违反了行政比例原则。
由必要手段附加上副作用考量使手段产生了价值得以和目比较考量该手段因其具有价值而提升到目层次成目与目考量。
正如有学者所言该原则是将行政目所达成利益与侵及公民权利作衡量必须证明前者重者才可侵犯公民权利。
亦即杀鸡以取卵可见所获得者（卵）与所失者（鸡）不成比例矣。
由可见所谓比例原则其实质是要行政目与行政手段相适应应该有合适比例。
德国比例原则并不是成法明规定法律原则而是邦宪法法院处理实际案件通判例发展起而逐步得以广泛承认基原则。
它特别重要性它起到了实质义上法治国原则作用。
即它从法治国原则和基权利基要或实质精神出发以实质性原则特有伸缩性和广泛适用性法治国原则运用量实际问题使成法制难以避免产生法律漏洞得以弥补、缺陷得以克使法治原则更有普遍义。
能够社会生活得到更深刻广泛应用。
但是也应当看到比例原则并非完美无瑕亦非控制行政裁量权灵丹妙药。
对行政裁量深考察上存操作层面技术难题即审标准进步客观化问题审程与深浅有待进步确定问题要尽可能地避免出现用法院主观价值取代行政机关主观价值变成司法机关凌驾且取代行政机关实质性角色。
因对比例原则功效应当有正确估价并非有了比例原则所有行政裁量问题都了而只能说比例原则是控制裁量权滥用有效手段。
（作者简介俞佳女浙江杭州人工作杭州市萧山区人民检察院反贪局检察员从事法律工作十余年。
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