仿冒行为的认定与规制
摘要：我国的假冒伪劣产品，一直不能够得到彻底的打击，近些年虽有较大改善，但还时不时发生一些假冒伪劣商品的侵权事件。
本文着手对仿冒行为的四大表现形式做一个认定，并以需要国家干预论视角从恢复市场良性竞争和加强政府管制两方面阐述对仿冒行为的规制。
关键词：仿冒行为；认定；误认；国家干预 中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095—4379—（2015）32—0053—03 作者简介：曹尹露（1992—），女，湖北黄石人，西南科技大学法学院经济法学在读研究生，研究方向：市场秩序法。
自我国实行社会主义市场经济以来，商品种类不断增加，同类商品的竞争也日益激烈。
由于我国的市场竞争体制还不够完善，消费观念扭曲以及政府部门监管不力等诸多方面的原因，近些年假冒伪劣产品总会时不时流入市场，侵犯了特定知名商品的知识产权和消费者的合法权益。
这要求我们有必要准确认定仿冒行为并且从市场和政府两方面运用多种渠道规制仿冒行为。
一、仿冒行为的概述 （一）仿冒行为的定义 仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。
广义上的仿冒行为包括对产品、质量、性能、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。
狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上假冒或者仿冒他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等行为。
我国《反不正当竞争法》第5条对狭义的仿冒行为做出了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。
从本质上定义仿冒行为，笔者认为使用冒用商业标志行为更妥当，更能概括仿冒行为的内涵。
目前理论界仍然采用较为普遍的称谓仿冒行为，但是这里的仿冒行为包括仿冒和假冒两种行为。
（二）仿冒行为的特征 1.仿冒行为的主体经营者具有主观过错。
仿冒行为的实质就是侵犯了他人良好商业信誉的信赖利益，不正当地获得了本该知名企业获取的经济利益。
仿冒行为的实质是对市场中竞争对手经营优势的掠夺，所以仿冒行为对象是占据市场竞争优势的经营者或其特定的商品。
通过假冒或者仿冒这些特定商品的商标、包装、装潢或经营者的企业名称、质量标志和产地，使消费者发生误认，以达到使消费者购买仿冒商品的目的。
一般而言，被仿冒的特定经营者和特定的商品的确定是仿冒行为认定的对象前提。
具有竞争优势的经营者通常享有较多的市场份额。
仿冒行为的目就在于使消费者对其提供的商品产生混淆和误认，从而购买其商品，以此获取不正当的竞争优势。
现大多数国家对仿冒行为是否构成误认的判断都以普通消费者的一般注意是否会发生误认为标准综合各种因素进行整体认定。
二、仿冒行为的表现形式 我国目前《反不正当竞争法》具体规定的仿冒行为有以下四种表现： （一）假冒他人注册商标的行为 商标是商品生产者生产的产品区别于他人产品的显著标志。
根据我国《商标法》及其《实施条例》的规定，这种侵权行为包括：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；（3）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为； 需要特别注意的是，2001年《商标法》修改的一个内容就是增加了第二十五条第（四）款，即上述所提的有关反向假冒的规定。
学界认为，更换一词不能清晰准确地概括反向假冒行为的内涵，其中更换原注册商标又将其投入市场的行为包括换掉原商品的注册商标，贴上自己的商标（包括注册商标和未注册商标），贴上第三人的商标（包括未注册商标和注册商标）以及消除原注册商标不贴任何商标。
笔者认为，在反向假冒中，侵权人未经商标权人的同意，换掉原注册商标，贴上自己的商标或者第三人的商标或消除原注册商标不再贴新的任何商标，试图通过以低信誉商标混淆消费者，让他们发生误认，导致那些可能会选择原注册商标的消费者放弃购买。
新《商标法》所增加的此项规定从本质上更为全面地认定了仿冒行为。
（二）假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，造成混淆和误认的行为 仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为是指违反《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，并使购买者发生误认的行为。
知名商品，是指在市场上具有一定的社会知名度、具有普遍较高的信誉的商品。
《规定》第四条规定，商品名称、包装、装潢被他人作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。
笔者认为，知名商品还可以从以下几个方面认定：第一，看市场占有率。
市场占有率越高说明该商品的购买力高，可以认定其享有高知名度；第二，看宣传力度、范围和程度。
如果一个商品在流通进入市场前后做了多次调研和宣传工作可以认为该商品享有较高的知名度。
第三，法院在认定知名商品时不能简单地根据个别消费者的判断下结论，而要做好相关市场中消费者的问卷调查，综合所有结果进行判断。
对于特有的认定，笔者认为，应从两个方面进行分析：一是商品名称、包装、装潢应具有显著的足以和其他同类商品相区别的特征，但是该商品的名称已经作为注册商标的除外。
例如，工商公字[1999]第146号文件认定冰茶为河北旭日集团有限责任公司的知名商品的特有名称；二是如果出现两个使用类似名称的商品，则认定使用在先的商品名称为特有。
这条规定旨在规定相同或者类似的商品的不正当竞争行为，但是经营者在不同类、非类似的商品上擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢造成消费者混淆和误认的，也违反了《反不正当竞争法》第二条规定的公平、遵守商业道德的市场竞争原则，也应当被认定为属于仿冒行为的此种表现形式。
（三）擅自使用他人的企业名称、商号或姓名，引人误认的行为 企业名称包括各种企业以及从事经营活动的事业单位、科技性社会团体的名称；商号是公司、集团等企业用以表示自己厂商的文字或者符号；姓名包括身份证上的姓名和其他笔名、另名、艺名等。
擅自使用包括将他人的企业名称、商号或姓名直接使用在自己的商品上，也包括将其中的字号、商号作为商标或者商品名称使用。
冒用他人企业名称、商号或者姓名通常具有主观故意，包括利用他人的良好信誉掠夺市场份额，以及生产假冒劣质商品损害他人的良好的商业信誉。
例如，山东某食品厂擅自印制了标有其竞争对手济南某食品厂厂名的包装袋，将本厂生产的劣质、次品瓜子装入其中，故意给消费者造成济南某食品厂生产的瓜子质量下降的错误认识。
在后使用他人的企业名称、商号或姓名的生产者、经营者与先使用者的分别在不同地域，且后使用者不知道先使用者存在的，可以依据《关于审理不正当竞争应用法律问题的解释》的规定①视为善意使用。
（四）伪造或仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误认的行为 这种行为包括伪造或仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。
伪造是指客观不存在的质量标志，自己杜撰出来。
仿冒是指模仿、冒充已获准的质量标志和产地；质量标志包括认证标志、名优标志、其他标志（如绿色环保标志）。
我国目前的认证标识主要有方圆标志、长城标志、PCR标志、强制认证的3C标志、绿色认证标志、纯羊毛标志等。
例如，安徽泾县的宣纸获得了国家质检总局核发的原产地地域产品专用标志。
原产地地域产品是被国家法律认可并保护的，以其地名为标识具有传统地域制作和生产工艺的产品。
在被授予地域产品专用标志以前，宣纸曾在国内外市场上倍受仿冒行为的侵害。
国家对于产品质量标志和产地的特别保护其实就是对于某些特定商品质量信誉的保护。
三、需要国家干预视角下之仿冒行为的规制 经济法作为一个新兴的部门法，调整的是国家为了整体利益和社会公共利益通过特定行为影响经济运行过程中所产生的那部分经济关系。
需要国家干预论是由李昌麒教授最先提出，是经济法调整对象理论的成熟观点。
需要国家干预的观点中需要和干预二词将自由竞争市场和政府宏观调控有机地结合起来，其两大理论内涵是：第一，市场失灵。
民法调整的是平等民事主体之间的人身、财产权利义务关系，其亦在一定程度上调整了市场秩序关系。
然而，因为民法自身的局限性决定了有些市场秩序关系比如竞争关系不能做出调整。
而且，在现实的市场交易过程中，主体之间地位的不平等导致的交易不公平也促使国家干预成为必要。
第二，政府失灵。
政府不是万能的，由于人理性的有限性和对于金钱、权利的渴望，府在行政活动过程中很容易出现过度干预、公共产品供应不足、权力寻租等失灵的症状。
经济法要解决包括在这种情况下国家在什么范围内的干预问题以及由谁承担何种法律责任的问题。
仿冒作为一种不正当竞争行为需要国家的干预，需要从恢复、促进市场良性竞争和改善、加强政府宏观调控两方面着手。
市场必须是经济行为和经济活动的主体。
党的十八届三中全会《决定》中提出使市场在资源配置中起决定性作用。
仿冒行为产生了生产者、经营者与消费者之间的市场交易关系以及知名商品和非知名商品的市场竞争关系。
民法在一定程度上对于仿冒行为所侵犯的消费者的合法权益和侵犯知名商品的知识产权的法律后果做出了规定。
首先，消费者可以依据《消费者权益保护法》的有关规定对仿冒行为导致的产品不合格或者导致了人身伤害提出民事损害赔偿。
亚当斯密（Adam Smith）曾说过，每个人都是自身利益的最佳裁判者。
现实中会存在消费者在缺少相关认知的前提下购买了仿冒商品，但更多的情况是，消费者愿意以更低廉的价钱购买假货，知假买假行为很普及。
虽然有人认为这仅仅是一种市场行为，交给市场供求机制自行运作即可，无伤大雅。
但是笔者认为，仿冒行为需要国家干预的一个原因就在于其对于整个市场经济的健康运作是有害的，所以每个消费者需要建立一种更为理性的消费观，从这个意义上说国家需要对消费者进行正确的消费观教育，要让消费者明白，买假行为是对制假售假的怂恿，破坏了市场经济秩序。
要让消费者树立正确的消费观，懂得辨别品牌、善于选择品牌，一旦仿冒商品没有了市场需求和市场份额，它就自动会在市场竞争机制下被淘汰出局。
其次，新《商标法》第60条规定，由侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
对于仿冒行为，利益受到损害的知名商品生产者、经营者可以依据《民法》从协商赔偿受损利益、行政部门介入调解和当事人向法院起诉三种途径进行补救。
除了市场主体可通过《民法》所调整的法律关系对仿冒之侵权行为进行补救之外，国家干预又如何在宏观上做到调整市场秩序关系呢？笔者认为，仿冒行为侵犯的是特定知名商品的知识产权，除了上述的法律规制途径外，政府部门还应该为中小型企业制定政策，提供奖励机制促进中小型企业新产品的研发，这是积极引导、鼓励新品牌、小品牌、非知名品牌的发展与创新，从而抑制了仿冒行为的横行。
政府作为市场经济秩序的裁判人，在仿冒知名商品的行为出现时，应该针对那些企业制定必要的政策和奖励机制，引导非知名商品合法地进行市场交易。
对于知名企业来说，政府更要出台相应的政策，鼓励产品包装升级换代，保护知名商品的知识产权。
科技创新日新月异，我国的知识产权立法面临着市场的内需动力。
这为国家立法机关全国人大加快修订知识产权法和出台相关法律文件提出了新的要求。
特别是对于知名企业的商品要有相关的法律法规明确其商号在全国受到保护。
国家干预的最后一道防线就是政府部门对违法主体的行政处罚。
党的十八届四中全会《决定》指出，依法执政首先要依宪执政。
这要求行政部门要严格依法办案，绝不能不能以权压法、以权代法、徇私枉法。
对此，工商部门要加大执法力度，严格依照法律和行政法规的规定对仿冒行为做出相应的处罚。
在个案审理的过程中，严禁出现权责不分、相互推诿的情况，同时可以吸取我国审判独立之责任倒追机制，强化个案责任制。
《反不正当竞争法》第二十一条规定：经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
而《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》相比《反不正当竞争法》对侵权物品的处理更做出了具体规定，更彻底地限制了仿冒商品的流通和转让。
正确处理好政府和市场的关系非常重要。
笔者认为，国家的干预或多或少具有滞后性，国家的宏观调控更多的是在立法层面和司法层面。
除此之外，社会公众可以作为第三方监督市场活动中已经出现但是还没有被普遍发现或者曝光的仿冒行为。
这要求国家行政部门要建立透明、有效的监督与举报机制，与社会媒体配合一起让仿冒行为受到群众的监督。
[注释] ①关于审理不正当竞争应用法律问题的解释第一条第二款：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为.因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持. [参考文献] [1]杨炯豪.仿冒知名商品行为认定的若干问题[J].工商行政管理，2004（6）. [2]杨霞，莫凡.仿冒行为的法律规制[J].黑龙江对外经贸，2007（4）. [3]李天霞.仿冒行为的分析和认定[J].法制与社会，2009（5）. [4]李艳.多策并举应对仿冒行为[J].中国工商报，2007（5）. [5]陈丹丽，杨建军.如何认定市场假冒与仿冒行为[J].西安电子科技大学学报，2004（3）. [6]李旖旎.仿冒奢侈品消费的动机及影响因素研究[D].浙江大学硕士学位论文，2013（5）. [7]李蓓.对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考[J].山西社会主义学院学报，2005（2）. [8]练彬彬.浅析反不正当竞争法对知名商品商业标识的法律保护[D].华东政法大学硕士学位论文，2014（5）. [9]李昌麒.论经济法语境中的国家干预[J].法学研究，2008（14）.