刑法“位移”中的不平衡及克服——罪刑均衡原则的立法背离

【内容提要】现行刑法吸收了大部分单行刑法、附属刑法中的刑法规范。若干刑法分则条文的纳入，背离了罪刑均衡原则，从而引发出内在的不平衡。纸面上的不平衡，必须借助于司法者在司法解释中的主观能动活动尽量加以纠正。立法者在法典编纂中最大程度地将刑法总则中确立的三大基本原则加以兑现以减少“原始不平衡”。　我国现行刑法出台之前，刑法学界曾存在着“大改”，还是“小改”之争。结果是，立法者基于“注意保持法律的连续性和稳定性”的指导思想，[1]采纳了“小改”的方案。但同时立法者又怀着“修订出一部统一的、比较完备的刑法典”[2]的意图。在此情况下，刑法修改意味着既存的多元刑法规范体系（即刑法典、单行刑法和附属刑法三种渊源并立存在）内发生一次规模较大的“位移”现象。具体来说，其一，自1981年以来，全国人大常委会陆续制定、公布、施行的20多个单行刑法，根据情况或迳行编入或修改后编入刑法典；其二，民事、经济、行政法律中130多条刑事法律条款被修改后纳入刑法典。也就是说，单行刑法和附属刑法中的刑法规范被“位移”入刑法典。显然，此种“位移”因欠缺法典编纂的整体和全局观念，（注：从法理学而言，法规整理可分为法律汇编和法典编纂两种形式，前者着眼于技术性处理，后者更强调规范的再设置。1997年的刑法修订，即不属于法律汇编，因为其存在“小改”；也不属于法典编纂，因为其缺乏全局整体观。借用地理学之概念，其可称之为刑法“位移”，因为地壳板块在位移过程中，在整体稳定的前提下发生部分变化。）势必造成法典内在的不平衡。在此，笔者拟以1997年刑法典分则若干罪状的设置为例加以佐证，并就不平衡现象的生成及克服加以探讨。

一、刑法“位移”中的不平衡的表现　　现行《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑法学界将其概括为“罪刑均衡原则”，[3](P76)也有将其概括为“罪责刑相适应原则”[4]。罪刑均衡原则在刑法典中被确立后，首先就应在刑事立法中加以兑现，从而为罪刑均衡在司法活动中的实施提供制度保障。现行刑法吸收了大部分单行刑法、附属刑法中的刑法规范，从刑法的整体来看，其中，若干刑法分则条文的纳入，显然背离了罪刑均衡原则，从而引发出内在的不平衡。具体来说：　　（一）《刑法》第140条叙明罪状中“销售金额”要素引发的不平衡（注：犯罪构成要件要素是犯罪构成要件的下属范畴（参见肖中华：《犯罪构成论》，中国人民大学博士论文1999年印，第20页）。）　　例如，1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称1993年《决定》）第1条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额2万元以上不满10万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金”，在“位移”入刑法典时被修改为，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金”（第140条）。其中，“违法所得数额”，被修改为了“销售金额”。从形式上说，此种修改是基于以下原因： 　　其一，消除“两高”对“违法所得”的不同理解。如最高人民法院《关于适用，〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权犯罪的决定〉若干问题的解释》（1995年1月12日）、最高人民检察院《关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（1995年7月6日），将“违法所得数额”解释为“非法获利额”，最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（1993年12月1日）将“违法所得数额”解释为“销售收入”。　　其二，与计算“违法所得数额”相比，计算“销售金额”相对来说更为容易并且如果以非法的销售收入扣除成本，或者以非法的实际收入计算“违法所得”，实际上等于给犯罪分子“开工资”。[5]　　其三，将扣除成本的所谓“违法所得数额”作为犯罪构成要件，与其他相关的犯罪也不协调。从实质上说，“销售金额”比“违法所得数额”更能体现或说明生产、销售伪劣商品等破坏市场经济秩序罪的社会危害性程度，特别是在“违法所得数额”与行为所造成的损害数额之间不一致的情况下，若将“违法所得数额”作为犯罪构成要件，显然未能真正把握犯罪的本质在于行为侵犯了合法权益，而不在于行为人获得利益”。[6]由此可见，立法者将生产、销售伪劣商品罪中的构成要件要素“违法所得数额”修改为“销售金额”，显得更科学和合理，应予以肯定。

但是，立法者并未立足刑法整体的观念对性质类似于“生产销售伪劣产品罪”的其他罪的构成要件要素“违法所得数额”作出统一修改。例如，1994年7月5日全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条之规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金，……”，在被“位移”入刑法典（即第217条）时却只字未改，刑法第218条也未将“违法所得数额”改为“销售金额”。显然，《刑法》第140条修改“违法所得数额”的原因同样存在于《刑法》第217条之中。前者作出改动，后者原封不动，势必造成这个罪横向之间的不平衡。上述两个条文关于“违法所得数额”的规定，改为“销售金额”就更为合适，因为对这两个条文规定的犯罪而言，“销售金额”的大小是完全与行为的社会危害程度成正比的，“违法所得数额”的大小与该行为的社会危害性不一定成正比关系。　　（二）《刑法》第358条第3款简单罪状中“协助组织卖淫”要素引发的不平衡　　1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条之规定“组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；协助组织他人卖淫的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处1万元以下罚金”和第2条之规定“强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处1万元以下罚金”，在“位移”入刑法典时被合并为“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金”（《刑法》第358条）。按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（1997年11月9日）和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的规定，《刑法》第358条第3款设置了一个独立的罪名“协助组织卖淫罪”。其中，协助是指在组织他人卖淫活动中起辅助作用，也即在组织者的指使、操纵和雇佣下，为组织者完成组织他人卖淫行为提供便利条件，通常表现为：①以招工为名帮助组织者招募、诱骗他人卖淫；②为组织他人卖淫的犯罪分子充当“皮条客”，四处勾引嫖客、牵线搭桥；③为组织者充当保镖，为其看家护院，望门把风；④为组织者充当管帐人，收支卖淫活动的收入，等等。显然，按照共同犯罪理解，第3款规定的协助组织他人卖淫行为，其实就是第1款“组织他人卖淫罪”的帮助犯，即我国刑法中的从犯。立法机关将非实行行为即帮助行为予以独立罪名化，一方面，会在司法中产生不。