民事责任微调机制研究（中）
民事责任微调系统是民事责任微调机制中的工作系统，是执行和实现责任微调的民事法律调整体系与职能机构。与民事责任法律调整的三大环节或阶段相匹配，民事责任微调机制由归责微调系统、定责微调系统和担责微调系统构成。三大责任微调系统根据不同分工，依据一般微调原理和基本法理，运用各种不同或相同的方法与形式，对民事责任的归责、定责和承担进行法律再调整,在责任调整的不同环节或阶段发挥着微调的功能与作用。
归责微调系统是指在民事责任的归责环节中对责任的有无或责任性质进行再调整的民事法律制度与规定。归责并非民法的专属概念，法学界对归责的概念历来有不同的认识与表述。但从实质上看，“归责，顾名思义，是指责任的归属，即应由谁来承担责任”。[1]因此，民事责任的归责系统包括归责微调系统在法律调整中承担的职责就是解决当事人有无特定民事责任和承担何种性质的民事责任的问题。
民法学界普遍认为，我国民法是以过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则作为民事责任的一般归责原则，它们是确定特定民事责任的一般法律调整方法与手段，而民事责任的构成条件（包括一般构成条件和特殊构成条件）则是进行民事责任归责的理论基础。从理论上考察，依一般归责原则对民事法律关系进行法律调整是存在着一定局限性的，其主要表现是三大归责原则并没有涵盖所有民事法律关系的调整。原因是，三大归责原则并非是衔接紧密并覆盖所有民事责任的归责原则体系，而且它们在适用上还有各自不同的条件与要求，必须依赖其他特别的归责方法才能满足民事责任的归责要求。另外，民事责任构成条件诸因素的制约，也导致民法对很多民事法律争议难以做到一次性归责到位。在这种情况下，必须对那些虽经初步归责但仍存在进一步法律调整必要的责任进行再调整，如进行责任修正和责任补充等，即归责微调。
1、责任排除。责任排除是指在依一般法律调整进行的归责中，法律根据特定的原因或条件将某些民事责任加以排除，即不归责。广义的责任排除还包括对责任性质的排除，如《物权法》第一百零二条规定的连带责任排除。责归责排除是一种归责限制措施，目的在于保证一般归责的准确性，避免将那些与一般归责理念不相符合甚至相悖的行为纳入归责的范围。归责排除是我国民法广泛采用的一种归责微调方法,在各种民事立法和司法解释中很常见。
责任排除的主要法定事由有：（1）不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。 各国民事立法普遍将不可抗力作为责任排除法定事由，是由于人类个体没有与自然抗衡的能力，排除自然力对民事法律关系的不当干扰才可能进行公正的法律调整；（2）受害人故意自损。一般民事责任的构成，要求行为人具有过错。当事实证明损害是由受害人故意造成时，足以证明行为人无过错，依一般法理应由受害人自行承担损害结果。依法排除受害人故意自损所产生的民事责任，是对相对当事人的必要法律保护，是符合公平原则的；（3）故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的。《保险法》第六十五条规定：“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”。这种责任微调的产生是基于这样的原因：保护被保险人的人身权利和保险人的财产权益，避免投保人、受益人钻法律空子损害他人合法权益；（4）投保人故意不履行如实告知义务的。《保险法》第十七条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费”。 投保人履行如实告知义务是订立保险合同的基础条件，投保人故意不履行这种义务会导致保险合同被解除。法条进行责任微调的原因是保险合同已被解除，保险责任的合同基础已不存在；（5）无重大过失的无偿行为引起损害。如《合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。诸如此类的规定，还有《合同法》第四百零六条和《解释》涉及到无偿帮工人在帮工活动中致人损害的责任规定等。对有偿行为与无偿行为进行区别性法律调整，是民法的公正性要求，符合权利义务相一致的原则。无偿行为从本质上说是一种道德行为，因无利益，行为人本可不为，但往往出于道德而为之。各种道德行为历来为法律倡导和鼓励。故将无重大过失的无偿行为引起的损害排除在归责之外，既是对特定当事人权益的保护，也是对无偿行为的褒奖。反之，如果法律调整不作相应微调，势必会影响到无偿行为的提倡。需要注意的是，这种责任微调是有条件的，即要求行为人对损害的产生无重大过失；（6）正当防卫和由自然原因引起的紧急避险。依《民法通则》第一百二十八条、一百二十九规定，正当防卫和由自然原因引起的紧急避险所造成损害的，行为人不承担民事责任。这样规定，是因为上述两种行为属于合法行为，不具备归责的基本条件；（7）能够证明自己没有过错的。如《民法通则》）第一百二十六条中的一般法律调整是以过错推定为前提，能够证明自己没有过错，当然可以不归责；（8）受害人同意下形成的特定损害。这种情况，必须同时以不违反法律为前提。由于受害人的同意而使行为趋于合法，归责的必要性丧失或无法归责。
责任排除的结果只是推翻个别情形下的责任，这并没有使相关法律规定丧失责任微调的属性与特征。责任排除运用的微调原理是局部调整法，通过排除某些特定责任来修补一般归责中的漏洞，从而使法律规定符合一般归责的目的与要求。
2、责任免除。责任免除或免除责任在我国民法学中是一个语义不清并容易引起争议的概念，原因是民法学界没有将责任免除与责任排除区别开来而是将两者混为一谈。如有的教材称：“免除民事责任，是指不履行合同或法律规定的其他义务以致使他人财产、人身权利受到损害的人，由于有不可归责之事由，法律规定可以不承担民事责任的情况”。[2]若单从最终责任承担的结果考察，责任免除与责任排除在特定情况下的确有异曲同工之妙。但深究之下两者却是完全不同的法律概念和法律调整手段，应正确认识并区别使用。理由是：首先，两者的本质内涵不同。责任排除的本质内涵是不归责，而责任免除的本质内涵并不是不归责，而是在归责的前提下免除责任的内容即强制性义务。如债权人免除债务人债务的行为，就不能作责任排除对待而只能用责任免除加以解释；其次，两者的调整对象不同。责任排除的调整对象是特定责任的全部或整体，而责任免除的调整对象则仅仅针对特定责任的内容，不涉及责任主体；最后，两者的调整力度不同。责任排除是对所有责任的排除，而责任免除则不一定是对所有责任的免除。无论在理论上还是在法律上，责任免除还有部分免除与全部免除之分，而责任排除则绝无部分排除之说。可见，责任排除的法律调整力度一般大于责任免除。鉴于此，有必要为责任免除重新定义。根据相关法律规定的精神和一般法理理解，责任免除是指在归责之后，由于出现了法定或约定事由，法律规定责任人可以全部或部分不承担特定民事责任的情况。分析相关法律规定不难看出，责任免除一般适用于归责后存在不合理现象或不符合权利人愿望的民事责任内容的微调。
责任免除的有法定事由和约定事之分。其约定事由完全由当事人商定主要是由权利人确定，属于权利处分范畴，无须特别讨论。责任免除的主要法定事由有：（1）不可抗力。在合同法中，不可抗力不是责任排除的法定事由而是责任免除的法定事由。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。在这一规定中，法律针对不可抗力发生的不同情况和立法需要，对合同责任作了两次微调；（2）债权人逾期未要求保证人承担保证责任。《担保法》第二十六条规定；“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”；（3）债权人放弃物的担保。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）就担保责任的免除还作了更为详细的扩大化解释，在此不一一归纳，具体内容可参见《担保法解释》第二十四条、第四十五条、第七十五条和第一百二十三条等规定；（4）董事反对董事会决议。《公司法》第一百一十三条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”；（5）其他法定事由。泛指除上述事由外法律规定的可以免除当事人民事责任的其他事由。
责任免除作为一种归责微调措施，其微调结果与功能是使原先的归责全部或部分丧失实际意义，从而使特定民事责任的确定变得更加公平合理或更符合当事人的愿望。责任免除是一种相对特殊的归责微调措施，特殊之处在于其使用了定责微调的方法与手段进行归责微调。责任免除的微调原理是局部调整法和事物逆转原理，即以责任的量否定或部分否定责任的质即归责。
3、反归责。反归责是指在责任排除的一般法律调整基础上，民法针对特定情况而采取的重新归责措施。如《民法通则》第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。又如《合同法》第一百八十一条规定：“因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任”。再如1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”。此类规定，还有很多，如《民法通则》第一百二十九条、《意见》第156条和《解释》第十条等。
将上述规定中的责任微调称为反归责，是因为其中的归责是针对不归责而进行的重新归责。反归责既是一种责任微调方法，也是对一般法律调整中的责任排除进行反制的手段，其目的与功能在于保证责任排除规定的正确性与合理性，避免归责遗漏。反归责的责任微调原理是局部调整法，以再归责对责任排除进行局部修正。反归责具有严格的条件限制，立法时不能滥用。
4、意志归责。意志归责是指在某些特殊的民事责任的归责过程中，法律允许权利人根据其意志即主观意愿确定特定民事责任的性质。如《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。《合同法》第一百二十二条又规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
意志归责是合同自由原则或意思自治的民法原则在民事责任微调机制中的贯彻与反映，也是法律原则性与灵活性的体现。适用意志归责的法律条件是依一般法律调整出现了两个不同性质的民事责任即形成了责任竟合。责任竟合又导致了权利人的权利竟合现象，而公平原则又限制了权利人同时向责任人追究两种责任。由于不同性质的民事责任背后往往隐藏着大小不同的利益，法律不宜作出强制规定，最合理的做法是由权利人选择。意志归责的本质是利益选择。民事主体享有权利处分的充分自由，无论权利人作何种选择，法律都予以充分尊重并认定是最佳选择。
作为一种责任微调方式，意志归责含义特定并在适用上受到法律的严格限制。意志归责的微调原理是随意调整法，即以权利人的意志作为决定归责的唯一因素。
5、扩大归责。扩大归责是指在一般归责的基础上，法律根据实际需要与可能同时进行特别归责，增加新的责任或新的责任人，或者同时增加新的责任和责任人的情形。扩大归责主要适用于存在复杂民事法律关系的民事责任确定。扩大归责的主要责任形式有：
（1）垫付责任。所谓垫付责任，是指侵权行为人致人损害无力承担损害赔偿责任时，为保护受害人的利益，由与侵权行为人有特定关系的人依法承担先行代为支付赔偿金的民事法律制度。[3]依国务院2006年出台的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的等三种特定情形下，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任，但需在保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。还如《意见》第161条规定：“……行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付”。
（2）补偿责任。补偿责任即民事补偿责任，民事补偿责任是指民事主体基于特定的事由或原因，依法应向受损害人承担的以补偿财产义务为内容、带有弥补损害特性的特殊民事责任。[4]如《民法通则》第一百零九条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。《意见》第156条也规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿”。需要注意的是，我国法律规定补偿责任种类繁多，仅有少量具有扩大归责的责任微调性质，应当根据扩大归责的概念对相关规定进行分析判斟别。
（3）补充责任。补充责任是根据法律规定或当事人约定产生的一种特殊民事责任，是指在两个针对同一权利主体和同一损害的具有主次关系或主次之分的民事责任中，对主责任起着补充作用且其法律效力低于主责任的责任。[5]如1998年《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》（法释［１９９８］１３号）中明确规定：“会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任”。又如《担保法解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。在《解释》中，补充责任获得了前所未有的重视，补充责任的规则也得到了进一步的完善。
（4）连带责任。连带责任是指民事主体基于法律或合同对连带之债的规定或约定而应承担的民事责任，这种特殊的民事责任在民法学界被公认属加重的责任。如《民法通则》第六十五条规定：“ 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。在责任微调中规定连带责任的，还有《民法通则》第五十二条、第六十五条和《意见》第22条、第81条规定等。
（5）产品质量责任。《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。
（6）第三人侵权责任。《解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第十二条又规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。
扩大归责的微调原理是合并调节或复合调整法，即通过责任微调对复合民事法律关系进行双重或多重法律调整。扩大归责的责任微调功能是通过适当扩大责任范围与责任人范围，增强责任追究的力度，保证权利人的权益实现。
6、连环归责。连环归责是指在原有归责的基础上连续进行二次或多次归责。连环归责的适用对象是具有连环关系的民事法律关系所引起的民事责任。如《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。关于连环归责，我国民法中还有不少隐性规定。如凡涉及追偿（权）问题的法律规定，都隐藏着连环归责方面的责任微调措施。如《解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。此外，依《担保法》产生的反担保责任，也属于连环归责的范畴。
连环归责作为一种责任微调措施，其目的与功能在于排除复杂因素对民事责任的干扰，使民事责任的追究与确定从复杂化为简单有序。连环归责的微调原理是复合调整法，其具体方法是连续调整法或逐次调整法。连环归责利用了因果关系原理和次序观念，以责任追究次序为微调技术手段，实现归责微调。
7、变更归责。变更归责是指在一般归责完成后以假定出现的新情况作为前提条件而进行的变更责任主体的归责。如《民法通则》第一百二十七条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任……由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。 在《解释》中，变更归责的微调方法得到了前所未有的广泛应用。如《解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任”。在《解释》第七条、第八条、第十条、第十四条和第十六条中，也不乏变更归责的内容。
变更归责的另一形式是转移责任，即由于法定原因而将特定的民事责任转由其他人承担。如《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”。该法第二十九条也有类似规定。
广义的变更归责还包括因公民死亡、法人合并、分立而引起的责任主体改变。如《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。
变更归责的微调原理是局部调整法。通过对责任主体的适当调整，保证特定民事责任与正确的责任主体相匹配。变更归责是一种矫正性和弥补性责任微调措施，其功能体现在保证责任主体的正确性，避免责任确定张冠李戴和出现民事责任无人承担的尴尬。变更归责措施在人身损害引起的民事责任领域中应用较多，支持该微调措施的法理基础主要是民事法律关系理论、因果关系原理和过错理论。