地方立法权行使现状的实证分析 以地方性法规中的“性骚扰”条款为例
一、问题引出。
2007年9月底修订的《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》有一条“性骚扰，单位有过错要赔偿”的规定，在社会上引起争论。公众基本上分成观点截然对立的两派，一派支持“性骚扰单位有过错要赔偿”，另一派则予以反对。当然，这不是个例，其他省份的《实施〈妇女权益保障法〉办法》的修订，都引起了媒体和公众的热烈关注。其中的原因，一方面是因为“性骚扰”这类话题与百姓生活的相关程度比较高，另一方面也是地方立法机关在立法时，追求“创新”使然。那么这些地方立法“创新”是否都是地方立法权合法行使的结果，会不会超越了该有的限度？再有，这些立法“创新”是否合适？是不是经得起推敲，是否都符合法学原理？笔者搜集了四川、广东、湖南、上海等13个省、市、自治区的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，进行对比分析和论证，答案可能是令法律人不安的。
在2005年对《妇女权益保障法》进行修订时，由于对什么是性骚扰？怎样界定性骚扰行为，专家学者们达不成一致意见，故而修订后的 《妇女权益保障法》只是在第四十条对性骚扰进行了宣示性规定，具体规定为“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。由于性骚扰在法学理论上还有很多问题没有解决，有部分学者怀疑“禁止对妇女实施性骚扰”规定的实际效果，它能否真正遏制性骚扰现象的发生。故而有专家称该规定只是立法的“初级阶段”，性骚扰立法还有待完善。
在中央的相应立法行动完成之前，地方的相应立法已经大多完成，主要表现在一些省、自治区、直辖市出台的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（以下简称《实施办法》）中。妇女权益保障法修订后，增加了禁止对妇女进行性骚扰等重要规定，地方的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》当然要做相应修订。笔者收集了四川、广东、湖北、上海、天津、贵州、安徽、江西、黑龙江、陕西、湖南、新疆、辽宁13省、自治区、直辖市的《实施办法》。据笔者的统计，除辽宁外，其他省、直辖市、自治区都增加了对性骚扰的规定，但这些规定之间存在比较大的差别。笔者以一定的标准或方式对这些资料进行梳理，情况如下：
除新疆的《实施办法》没有规定具体形式外，其他《实施办法》都规定了性骚扰的具体形式。在性骚扰的具体形式规定上，各《实施办法》相同点是都规定有语言、文字、电子信息这三种形式，而且都有“等”字，为将来可能出现的新的形式留有余地。
不同点表现在：（1）在其他表现形式的规定上存在字眼不同的细微区别。如在图片（像）类形式的规定上，规定“图片（像）”形式的有安徽《实施办法》，而四川、广东《实施办法》将图片、图像分别列为形式，湖北的相应规定是“图片图像”。另规定“图像”形式的有陕西、贵州、上海、天津《实施办法》，规定“图片”形式的是江西、黑龙江、湖南《实施办法》。而在行为动作类形式的规定上，规定“肢体动作”形式的是江西省《实施办法》，规定“肢体行为”的有湖北、天津、陕西、四川、安徽、贵州、上海《实施办法》。而黑龙江《实施办法》相应规定的是“身体动作”，湖南、广东《实施办法》规定的是“行为”。尽管这些词的内涵和外延差别不大，但明显看出“肢体行为”是最具共识性的词汇。这些规定是存在一定差异的，但这种差异笔者看不出是由省情不同造成的。另值得一提的是，从法律语言学的角度来说，陕西的规定两个行为重复，似乎不太严谨。
（2）具体表现形式的排序有不同。在性骚扰具体表现形式的排序上，各《实施办法》表现得很随意。据笔者观察，安徽《实施办法》为“肢体行为、语言、文字、图片（像）、电子信息等形式”，湖南的规定也采取类似的排序方式，将行为放在最前面，然后依次是语言、文字、图像、电子信息。在字眼上有差别，最常见的排列顺序是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为，湖北、四川、上海、天津、陕西等省市都是这种排序。按通常的理解，法律条文并列内容的排列顺序是件严肃的事情，可不像文学作品那样随意。在法律上并列内容是根据一定的标准，如严重程度、出现的频率大小等来排序的。笔者分析在排序上各《实施办法》做出不同的选择，各地方立法机关可能有自己的考虑，但这种考虑跟地方的具体情况没有什么联系。但也不排除另外一种可能，地方立法机关在立法时，常将兄弟省市已制定出来的《实施办法》作为参考，又要表明自身不是在复制抄袭，故意将顺序打乱。
2.是否加以一定条件的限制。
对于一种行为是否构成性骚扰？或者性骚扰与不构成性骚扰的一般的玩笑行为之区分，各国的立法和司法实践中的做法有所差别，但通常认为，应当掌握适度的标准，因为过于严厉的认定标准和处罚将会在客观上导致将性骚扰不当地扩大，其结果反而是造成了工作场所两性关系的对立，反而违反了性骚扰法律规制和防范的本意 [1] .也就是说，对于性骚扰必须有一定的标准，但过于严厉的标准是不合适的。
在我国，以语言、文字、图片、电子信息、肢体这些行为打扰妇女生活，是只要有这些行为就构成性骚扰，还是要符合一定条件才构成性骚扰。各省的《实施办法》规定各异，部分省市，如贵州、黑龙江、上海、四川《实施办法》没有条件限制。有条件限制的省份，其条件分为两类：一类是违背妇女意志或意愿，另一类是带有与性有关的内容或是含有淫秽色情内容。江西《实施办法》要求“违背妇女本人意愿”，安徽、天津的规定类似，要求“违背妇女意志”。而湖南《实施办法》要求“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容”，湖北则规定要求“具有淫秽内容”。陕西、广东的实施办法则要求两个条件具备，陕西具体要求为“违背妇女意愿，以含有淫秽色情内容或者性要求的”，广东则具体要求“违反妇女意志以带有性内容或者与性有关”。各《实施办法》有的没有条件限制，有的有一个条件限制，有的有两个条件的限制，从法逻辑学的角度来判断，差别是比较大的。极有可能的结果是，同样的行为，在一些省市可被认定为性骚扰行为，在其他省市则可能不是性骚扰行为。即使是性骚扰在不同的地方有严重程度的不同，但判断性骚扰的标准应该统一，地方立法主体如此做具体化，可能是不合适的，这样做违反了公民受到同样对待的平等原则，也损害了执法的统一。笔者认为，对于性骚扰，应该有一定条件限制，没有一点条件限制则可能太严厉了。并且，国家在出台法律时，对于一些争议性比较大的制度，只能作出原则性规定时，应当在一个合理的时间内，也就是要在地方推出《实施办法》之前，通过法律解释，常见的是通过司法解释来表明国家的立场和态度。否则的话，只能是徒增地方的混乱和困扰。
（1）性骚扰类型范围是否明确？本来，在法学理论上性骚扰一般分为单一型性骚扰和工作场所性骚扰。单一型性骚扰是工作场所性骚扰之外的、由行为人自己实施的、构成一般侵权行为的性骚扰，由行为人自己承担责任。工作场所性骚扰是指雇员在从事职务活动或者与职务有关的活动中发生的性骚扰行为，工作场所性骚扰在法律上是特殊侵权行为 [2] .我们习惯上将工作场所性骚扰称为职场性骚扰，称单一型性骚扰为公共场所性骚扰。在防止性骚扰的义务主体规定上，安徽《实施办法》规定为“用人单位和公共场所的管理单位”，将性骚扰明确分为工作场所性骚扰和公共场所性骚扰。陕西、江西《实施办法》规定的是用人单位，而湖南《实施办法》是指的各单位，并且湖南、陕西明文规定了工作场所的性骚扰，四川则要求“用人单位制止工作场所的性骚扰”。很容易让人误认为这些地方性法规限定性骚扰为工作场所性骚扰。但笔者认为，另外一种说法还是可以成立的，性骚扰泛指所有的性骚扰，但特别强调了用人单位反性骚扰的义务。天津《实施办法》规定为“有关部门和单位”，上海《实施办法》规定为“有关部门和用人单位”，湖北规定为“有关部门和用人单位”，广东、贵州、新疆《实施办法》则是泛指的，可以认为包括职场性骚扰和公共场所性骚扰。笔者认为，法律用语应该尽量明确，至少不要造成误解。