现代经济法基本原则的梳理与提炼
摘 要：经济法基本原则是经济法的基本范畴。通过对法律原则内涵的法理阐释，并对改革开放以来经济法理论研究中关于经济法基本原则研究成果的回顾和梳理，发现“适当干预”原则和“社会本位”原则是经济法基本原则体系中的共识性原则。现有的研究中对于经济法基本原则的提炼存在着诸多的误区，检讨以往提炼方法的不足，探索和把握现代经济法基本原则的提炼路径，不仅要准确把握其内涵、考虑其政治道德和法的价值取向，而且应当重视“建设性阐释”方法的运用。 毕业论文网 /2/view—458607.htm 关键词：法律原则；经济法；法理；学理梳理 中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1008—2972(2010)04—0105—05 在经济法理论研究与发展过程中，众多学者对经济法基本原则提出了各自独到的见解，但众说纷纭，至今学界未能形成基本共识。之所以出现此种状况，一方面与经济法基础理论的薄弱性有关，另一方面是在经济法基本原则提炼的路径上仍欠缺法理的阐释。如何构建一个稳定的经济法基本原则体系，已成为现代经济法理论发展亟待解决的课题。 一、法律原则的法理内涵 法律原则是法理学的基本范畴，自德沃金与哈特论战后，法律原则论的观点逐渐深入人心。法律原则是沟通法的价值与法律规则的桥梁，为法律规则的形成、法官自由裁量及法的构建理论提供了合理性。 (一)法律原则的概念 对于法律原则的概念，国外学者从不同方面给出了定义。德沃金认为法律原则广义上指“法律规则之外的其他准则的总体”，狭义上指“这样一个准则，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。麦考密克认为“法律原则是规则和价值观念的汇合点”。贝勒斯认为“原则是说明详细的规则和具体的制度的基本目的的……法律原则是那些由法官作出判决时使用的原则，或是由发展立法以供法官使用的人们所使用的原则”。我国学者主要是从法律功能角度给法律原则下定义的。沈宗灵认为“法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则”。舒国滢认为“法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范”。张文显认为“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”。根据国内外学者的描述，我们可以发现：法律原则是一种准则、法律规范；从功能上，法律原则是为法律规则或其他法律要素提供原理或价值准则或出发点，是发展立法所使用的原则，甚至可直接用于判决；从内容上，法律原则是法的某种基本价值或其他道德层面要求的载体。 (二)法律原则是政治道德原则和法价值的承栽者 德沃金与哈特论战已成为法学界之经典。德沃金以“自由裁量权”为切入口，创建了“法律原则论”解决规则穷尽时“疑难案件”问题。面对疑难案件，德沃金认为“在缺乏明确规则以解决的案件中，某一方当事人同样具有某些足以保障其获胜的权利；即使在疑难案件中，发现当事人双方的权利而非溯及既往地创造新权利仍是法官的义务”。此时，权利即是“来源于政治道德原则的法律原则”，是“法官们用来解释他们对先例推理的那种人们熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原则的概念的形而上学的陈述”。德沃金提倡的“权利命题”断定，“公民具有相互尊重的道德权利和义务，公民具有反对整个国家的政治权利”，并且这些权利在现存的法律中得以承认。而政治道德原则就是以平等尊重与关怀的权利命题为内容的。那些通过先例验证的，体现法之内在精神品格的道德权利和政治权利就是法律原则的来源。法律原则建立在道德基础之上，体现了道德情感，使法律具有了道德权威(力量)，体现了对人权的尊重和平等对待，使法律获得了正当性和有效性，也使法律随着道德和政治权利的变化而变化具有了开放性。在此意义上，法律原则是政治道德原则的承载者。 法的价值是“以法与人的关系为基础的，法对人所具有的意义和人类关于法的绝对超越指向”。法的价值由内在价值、外在价值、评价标准等组成，但一般意义上仅指外在价值――自由、公平、正义等。在一个具有理性的政治道德社会中，权利具有的政治立法性使法律代表了正义、公平和自由，从而区别于其他规则具有受人尊敬的权威，成为真正的法律，与法之价值具有内在契合性。而法律原则来源于政治道德，来源于“权利”，因此，法律原则体现了法之内在价值，正如阿列克西所说，“法律原则是立法者将其确定的基本价值规范化或法律化，体现了法的主旨和精神品格，反映了一个社会发展趋势”。而这些“权利”命题在法律上的追求就表现为法律职业群体或公众形成的适当的观念，如自由、公平、正义等。因此，法律原则同样来源于隐藏于法律规则背后的精神，来源于法的价值，是法的价值承载者。 (三)法律原则是法律规则的出发点 在快速变化发展的社会实践面前，法规永远是保守的，然而正是法律的确定性让人们感受了法的规范价值和约束力。没有确定性，法律法规将失去一切，甚至其本身。法规的确定性与适应性永远是一对相伴相生的矛盾。 随着社会经济的变化发展，规则必然会出现穷尽空白。此时，秉承着法的内在品格的法律原则，不管是实定的还是非实定的法律原则都将成为法官适用法律或创造新法的依据和根源。法律原则成为法律规则发展的根基、促进法律体系协调统一的扭结点、指导法律推理和司法裁决的依据。法律原则为法的适应性和确定性提供了保障，使法能最大限度地适应社会经济的发展。法律原则可分为基本法律原则和具体法律原则。经济法原则相对于法律原则是具体法律原则，相对于经济法的部门法的具体法原则是基本法律原则。根据原则间的种属关系，经济法基本原则应具有法律原则的属性，应该是经济法基本精神和价值的承载，反映着经济法的理念，是经济法规则和具体原则的出发点，是隐藏于经济法具体原则背后的原则，贯穿于经济法运行始终，具有最高层次的效力。 二、经济法基本原则的法理梳理 改革开放30年来，学者对经济法基本原则进行了有益探索，取得了重大进展，仍未达成基本共识。 (一)经济法基本原则的梳理 为了更直观，更好地分析各位学者提炼的经济法基本原则，将其列表，并选取其中有代表性的观点进行分析(见表1)。 李昌麒以经济法调整对象为轴心提炼经济法的基本原则，将其概括为：资源优化配置、国家适度干预、社会本位、经济民主、经济公平、经济效益和可持续发展。寻求资源的优化配置是经济法的首要价值目标，在追求和实现经济法的价值目标中，国家干预起着关键性的作用。但国家干预必须以社会公共利益为出发点和归宿，必须有利于促进经济民主和经济公平实现，经济效率的提高，达到维护经济安全和实现。
可持续性发展的目的。 史际春和邓峰坚持由经济法价值到经济法基本原则的提炼路径，将经济法原则归结为平衡协调原则、维护公平竞争原则和责权利相统一原则。经济法具有社会性和公私交融性，不是在国家与私人极端对立下维护任何一方利益的工具，不是国家单纯用以矫正社会不公、保护经济弱者的手段，而是以实现个人、国家、社会调和与实现经济自由与经济秩序、社会效益与经济效益、经济民主与经济集中的统一。维护公平竞争是社会化市场的内在要求，将其作为经济法的基本原则，从而引导经济主体的行为。 张守文先生通过系统一网络的方法确立经济法基本原则的地位及其与经济法宗旨、理念的关系，通过SCP(行为一结构一绩效)的方法，将经济法基本原则的内容确定为调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。从结构角度说，规范的形成特别是公法性质的经济法的规范结构与公共物品的提供，与市场主体的利益都密切相关，涉及到国民基本权利的保护，因而“国民同意”即“法律保留”是经济法规范的应有之意。从行为角度说，国家对经济的调制行为是经济法应当规制的重要问题，确保调制的适度是其中的核心。从绩效角度说，经济法的社会性要求强调经济效益和社会效益，是经济法宗旨要求。 刘水林从经济学的视角中，总结出效率是经济法基本原则之一。其认为经济法产生于高度发达的市场经济，而现代市场经济是一种市场和政府共同作用的经济机制。这种机制运行结果完全取决于政府对经济的干预程度。政府作用于市场机制的最有利评价方式就是社会经济效率，同时，随着文明的进步，“人不只是工具而且是目的”，公平也成为国家组织经济的目标，且公平在某种意义上是实现高效率的手段。经济法作为达到组织经济目标的制度设计，应当以效率和公平为导向。 (二)共识性经济法基本原则 1 适度干预原则。适度干预是指国家在遵循市场调节机制的基础性和保护自由竞争目的的原则上，依据实体性和程序性权力，运用经济、法律、行政手段对市场经济进行的干预。从自由资本主义时期发展到垄断资本主义时期，为了规避垄断带来的经济无序性、负外部性、无效率性，国家干预逐渐兴起和发展。直到20世纪60年代国家全面干预主义导致了“滞涨”的出现，西方国家通过对凯恩斯主义的修正，新凯恩斯主义提出了“适度干预”，如克林顿政府的“第三条道路”。国家干预经济的发展与变迁过程正是经济法产生与发展以及相关理论孕育、确立、成熟的过程，也是国家适度干预原则的形成过程。“经济法规制的目的，概括地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”适度干预原则体现国家通过宏观和微观措施，克服“市场失灵”实现有序竞争的秩序、经济效益、经济公平、经济民主、可持续发展等经济法价值。 2 社会本位原则。“法律部门的本位思想就是指这个法律部门在解决社会矛盾中的基本立场。国家采用什么样的法律形式来平衡和解决这些矛盾就构成了法律部门之间的权力分配状况，并成为一个法律部门区别于另一个法律部门的重要标志。”“社会本位实际上是说经济法的理论研究，立法和司法实践均应从社会整体利益出发，以尊重个体利益为基础，维护社会整体利益为己任，把社会整体利益作为衡量一切行为的标准”。旧垄断资本主义时期，经济人的利己本性使得自由竞争秩序混乱、社会公共利益被危害，导致恶性垄断、权力寻租、贫富悬殊、环境污染等重大社会问题不断涌现。以个人为本位的私法只能在微观上对社会整体利益做出有限的调整，无法解决全局性问题。为调和社会公共利益、个人利益与国家利益间的矛盾，以社会为本位的经济法应运而生。社会本位成为经济法区别于其他法律部门的标志。社会本位原则成为经济法特有的原则，承载着政治道德原则和经济法的价值：社会整体利益――经济民主、经济效益、经济自由、实质公平、自由竞争秩序、可持续发展等的要求。经济法社会本位原则反映了经济法调整对象的内在要求，体现了经济法的本质特性，成为解决经济法法规间、具体原则间及法规与原则间冲突的最终落脚点。 (三)经济法基本原则的学理评析 我国众多的学者对经济法的基本原则的提炼作出了大胆的尝试，从总体上看，都试图凸显经济法之公平精神和效率价值，一些提炼方法也值得借鉴，如由价值到原则的研究思路、以SCP方法提炼经济法基本原则等。然而，经济法基本原则的提炼仍存在诸多问题，制约了理论研究的拓展。 1 将法的一般原则视为经济法基本原则。如责权利相统一原则。权利(力)、义务、责任相统一是法的一般原则，不管是经济法、行政法还是民商法皆如此。既无无义务之权利(力)，也无无权利之义务。权利、义务、责任相伴而生。虽责权利相统一原则是经济法应当确立的准则或本身必须具有的特征，但并非经济法的特有本质，其他部门法皆有之，即其所涵盖领域大于经济法领域，因而，责权利相统一原则不能作为经济法的基本原则。 2 经济法具体原则混为经济法基本原则。如维护公平竞争原则。维护公平竞争原则是市场监管法的原则，直接体现在反垄断法、反不正当竞争法对限制竞争和不正当竞争行为的阻却，体现“有形之手”对“无形之手”的干预，从而实现经济权力(权利)与经济权利平衡和公平有序的市场竞争秩序。维护公平竞争原则作为经济法的具体原则，虽体现经济法的基本精神但无法涵盖经济法的整体内在品格。同时，维护公平竞争亦有经济学原则之嫌。经济学经历自由放任、国家干预到混合经济的转变，一方面在于追求经济效益，另一方面也在于维护公平竞争的秩序，从而追求进一步的经济效益。 3 将经济法价值与经济法基本原则相混淆。如将经济法基本原则提炼为经济民主、经济安全、经济效益等。经济法价值从广义上讲是经济法对人的一切意义，包括工具性价值(功能、作用等)和目的性价值，其内容表现为实质正义(公平)、社会效益、经济民主、经济公平、经济安全等。虽然经济法基本原则是经济法价值、基本精神的承载，但其回答的是“法是什么”，经济法价值却是关于“法应当是什么”，两者迥然不同。因此，将经济民主、经济安全、经济效益等价值作为经济法基本原则有失偏颇。 4 将经济学原则或其他非法律原则作为经济法基本原则。如资源优化配置、资源配置帕累托有效原则。资源优化配置是一种资源的合理组合，科学配置从而产生出最佳效益的资源利用原则。甚至可以说其虽有原则之名，却只是一种资源利用的指导思想，并没有法律规范之特征，更没有反映经济法的内在品格。资源配置的帕累托有效原则，有的学者将其定义为效率最优原则。效率最优原则对经济学来说是其追求的目标之一，是其价值和宗旨所在。因此，其不宜作为经济法的基本原则。 三、经济法基本原则的提炼路径 经济法基本原则的特性引导并决定着经济法基本。
原则的提炼路径的形成。要确立经济法基本原则的提炼路径，必须明确经济法基本原则具有的特征和提炼方法。 (一)准确把握经济法基本原则内涵 经济法基本原则是法的原则的一种，具有原则应有的高度，反映法的内在精神，是法的价值载体，贯穿于法律规则始终但又同法律规则相区别，具有综合性、抽象性。首先，它必须是法的原则。不能将经济学等其他学科的原则提炼为经济法的基本原则，如资源优化配置、资源配置帕累托最优等。其次，它必须是一种经济法原则。经济法基本原则是经济法原则的一种，是经济法理念的体现，具有普遍适用性和高度概括性，是在特定经济关系范围内普遍适用的准则，同民法、刑法和行政法等其他部门法原则相区别，即凡与经济法无关的原则都不应为经济法基本原则。再次，它必须是经济法原则中的基本原则。经济法基本原则贯穿于各种经济法律规范之中，集中体现经济法内在价值，是国家干预、协调经济过程中必须遵循的根本准则，具有最高的统摄性。因此，不可以将经济法的部门法原则提炼为基本原则，如将宏观调控法原则、市场竞争法原则提炼为基本原则等。 (二)经济法基本原则提炼的政治道德和法的价值考量 人们拥有着追求平等尊重和关怀人的政治道德理念，而政治道德理念只有内在于整体性法律理念才有效。法律原则来源于政治道德原则，是政治道德理念的法律理念化，沟通法与政治道德。政治道德原则是人们共同认可的价值判断，是法的价值的合理性来源，如企业的社会责任伦理、公平交易伦理、经济行政责任伦理、可持续发展伦理等社会伦理，正是经济法作为新兴法律部门应有品格的道德来源，也是经济法基本原则存在的有效性、正当性体现。在经济法基本原则提炼过程中，政治道德成为必须考量的路径。 “除了声望、财富、荣誉等，理性人也要求诸如自由、隐私、机会平等这类价值。这些价值关联到对法律原则性质和结果的评价”。德国学者比德林斯基更将法律原则定位为法理念与既定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获得超越法律评价标准具有法定性的意义，因为通行的社会评价必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查其内容是否的确具体化为特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视其可否为实证的具体规定之指导思想”。法律原则是法的价值的具体化，相应地，经济法基本原则是经济法价值的具体化。经济法作为规制市场经济行为的法律制度，作为对民法规制的修正，其价值在于维护社会实质公平、有序竞争及社会整体利益。提炼出经济法基本原则必须准确反映经济法的价值，同时得到经济法规则的反映和检验，否则，则不是经济法基本原则。 (三)经济法基本原则的“建设性阐释” 德沃金以“建设性阐释”的方法来推导法律原则。“建设性阐释”的过程就同一部“连环小说”的写作过程一样，“第一位小说家写出了小说的第一章，然后他或她把它交给第二位小说家，第二位小说家写出了小说的第二章，不过，他或她写作的第二章是基于对第一章的理解之上而非另辟蹊径从头开始完成的，接着他把这两章交给了第三位小说家，以此类推。于是除了第一位小说家以外，每位小说家都具有既要进行理解又要从事创作的双重责任，因为这部小说在意图论者意义上被如此这般创造出来之前，每一个小说家都必须阅读已经写出的部分。他或她必须决定：这些角色‘真正地’像什么；是什么动机驱使着他们；这部正在发展的小说的寓意是什么……”。具体而言，“建设性阐释”包括为实践提供暂时内容之规定和标准的“前阐释”阶段、为前阐释阶段所确定的习惯中的要素确定一些总的理由并论证的阐释阶段、阐释者调整他对习惯“实际上”提出了什么要求的看法使之能更好地适用于阐释阶段所接受的理由的后阐释阶段，同时在阐释的全过程中阐释者受叙事一致性和政治道德原则双重维度的限制。 “建设性阐释”模式同样适用于经济法基本原则的提炼。当法律人(法官或法律研究者)提炼经济法基本原则时，以自身的理论知识和价值观念为基础经过以下阐释阶段：首先，前阐释阶段必须全面领悟先前的经济法案例、判决，同时不仅要发现法官已使用的经济法基本原则，而且要发现法官们如此说的精神状态，从而对他们集体完成的事业形成一个概念；其次，阐释阶段，就必须对前阐释阶段形成的概念(已经使用的经济法原则或判决、案例合理背后的原则)提出新的经济法基本原则来证明先前判决或案例成立的理由，并证明这些新原则同样能证明超出先前判决或案例的其他案例、判决成立(合理性)；再次，对提出的经济法原则进行调整以便能更好地适应阐释阶段所证立案例、判决成立的理由。此过程实际上是个认识一解构一重构的过程。阐释者在此过程中既是批评家又是创作家。当然，对于法律人在提炼经济法基本原则过程中，必须坚持提炼的经济法基本原则适合法官过去的判决，在总体上符合宪法、法律和法律实践，即保持叙事一致性，而不是提炼者的恣意。同时，如果在一个理念下出现两个符合要求的经济法基本原则就必须借助政治道德来对结果进行衡量从而得出最恰当的原则。“建设性阐释”方法是先前判决、基本原则与新经济法基本原则联系的桥梁，保证了经济法基本原则提炼过程中经济法原则体系的统一性、完整性，展示了经济法基本原则提炼路径的开放性，为经济法基本原则的提炼和经济法原则体系的合理建构提供了可能。