诉讼调解的势态分析与思考
诉讼调解制度是我国现行民事诉讼中的一项重要制度,是民事诉讼程序中解决当事人之间民事争议的一种方法,在民事审判方式改革兴起之前就被着重加以强调。在积极倡导民事审判改革的一段时间里,诉讼调解在相当大的程度上被淡化,相应地,通过判决解决争议(判决结案)的比例大幅度上升。本世纪初,人们又开始“怀念”起调解制度,包括人民调解和诉讼调解,在民事诉讼领域,由于社会和谐政治形势的加温,使诉讼调解得到了强势反弹,调解结案的比例已经远远超过上世纪90年代以前。这几年,一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率,调解结案率已经超过60%,个别法院甚至已经超过70%,从而成为诉讼调解的“先进”(当然,有的法院调解结案率的提高不过是单纯统计数据上的变化而已)。中级法院的诉讼调解结案率也达到30%或40%以上。调解结案率、“调撤率”已经成为衡量一个法院,尤其是基层法院工作业绩的一个“硬指标”,调解结案率高对工作业绩具有“加分”因素,是非常重要,甚至是最重要的“量化”指标。调解结案率同时也是衡量一个审判员业务工作的一个“硬指标”,调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖金,也可以在职务晋升方面处于优势,各种荣誉也会随之而来,形成一种“马太效应”。在这种激励机制之下,诉讼调解进一步加热升温,如何提高法院的调解结案率成为各地法院重点研究的问题,几乎每一个基层法院都将诉讼调解以及相关问题作为最重要的调研项目(许多调研项目的设计具有明显强调调解的预设目的)和课题,以示对调解的重视。有些法院为了激励诉讼调解的运用,还展开了各种竞赛活动(例如诉讼调解技能比赛),法院内部有审判员之间的比赛,不同地区的法院也形成了追求高调解率的竞赛。可以说,诉讼调解本身也已经成为一种政治活动,而不单纯是一种纠纷解决方式。当下诉讼调解的强势反弹实在地反映出我国司法和法治进程中的转型特色,反映了转型时期司法的特点,有许多值得我们认真分析、思考之处。
一、诉讼调解的“U”型演变及原因分析 一切现实的存在都有其历史的缘由,诉讼调解也不例外。尽管其他国家和地区也存在类似我国诉讼调解的制度(例如和解制度),但相比较而言,我国对诉讼调解更为重视,虽然在不同时期、不同阶段,重视的程度有所差异。 追溯遥远的历史,可以发现民间调解在解决争议方面一直发挥着十分重要的作用,而这一传统由于契合了中国人特有的心理和行为方式,从而延续下来,并被吸收进司法制度中,成为中国司法解决争议的一种重要方法和手段。这种演变的一个重要标志是作为我们现行民事司法制度重要历史继承部分的“马锡五审判方式”的确立。著名的“马锡五审判方式”作为一种司法裁判方式被认为是对我国传统的民间纷争解决方式的直接继承和发扬。1这一方式最主要的特点是,纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场,了解纷争形成的过程,调查收集有关纷争的证据,并在此过程中对当事人双方进行说服教育,最终化解(审判与调解相结合)纠纷。马锡五审判方式虽然是当时人们对马锡五2在陕甘宁边区从事司法裁判工作特点的概括,但实际上是对当时司法裁判方式的概括。马锡五的裁判工作方式最典型和最集中地反映了当时这种审判方式的特点。所以人们将其称为“马锡五审判方式”。其中“着重调解”被视为“马锡五审判方式”的最基本特点之一,是这种审判方式的主要标志。这种审判方式由于与当时的社会情境和政治要求具有内在的适应性,因此成为一种模范的司法行为模式。这种模式在中华人民共和国成立以后被进一步延续下来,并在1982年的民事诉讼法中得到体现。
1979年起草《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》时,制定者就特别强调“面向实际、面向群众、充分考虑工人、农民的需要,十亿人民的需要,从便利人民群众进行诉讼,便利人民法院办案的基本思想出发,总结民事审判工作中的历史经验,把一些行之有效的经验系统化、条文化,写入民事诉讼法的条文。”3这里所指的“行之有效的经验”主要就是指“马锡五审判方式”。1982年《民事诉讼法(试行)》第6条规定:“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解;调解无效的,应当及时判决。”该条规定的“应当着重调解”就集中反映了《民事诉讼法(试行)》对传统审判方式的承继。在以后《民事诉讼法(试行)》实施的几年中,诉讼调解依然被作为解决民事争议的重要方式。上世纪80年代末,随着改革的扩展和推进,与当时的政治气候相适应,在司法审判领域中的改革也开始升温,民事审判方式改革作为中国社会改革的一个组成部分在全国推广开来。同时,改革开放后民众权利意识的提高以及利益格局变化的影响,导致民事案件大量增加,4法院面临很大审判压力,依照原有的着重调解的审判方式审理案件,无法及时解决积案问题,此外,受外国民事审判制度和严格执法要求的影响,人们在意识上比较强调民事判决的作用,诉讼调解的运用逐渐被弱化。在民事审判方式改革中,举证责任制度的推行又为弱化诉讼调解、强化裁判解决提供了制度支持。过去对于案件事实不清的情形,通常是通过诉讼调解加以处理,以避免裁判事实依据的缺失问题。在推行举证责任制度以后,法院就可以在案件事实不清时,利用举证责任风险承担机制直接作出裁判。更重要的是在观念上,过去重视诉讼调解的审判方式被视为传统审判方式的一个特点,因此,民事审判方式改革作为一种以改革传统审判方式为己任的改革活动也就自然会淡化诉讼调解。
1988年召开的全国第14次审判工作会议正式启动了民事审判方式改革行驶的“列车”。在这次会议上,作为审判方式改革的“中心工作”,主要包括强调当事人的举证责任、调整调解与判决的相互关系等等事项。5所谓“调整诉讼调解与判决的相互关系”,其实质就是弱化诉讼调解在民事诉讼中的地位,强调的是“该调则调,当判则判”。民事审判方式改革的这种认识在1991年的《民事诉讼法》中得到了明确的体现。《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”在法条表述上不再使用“着重”二字。《民事诉讼法》实施以后,民事程序得到了进一步完善,尤其是在最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》出台后,由于证据规则方面更加细化,民事诉讼程序的刚性特征也得以强化,基于上述综合因素,在民事诉讼中,诉讼调解结案率大幅度降低,在许多法院,诉讼调解结案率已经不到10%,二审案件诉讼调解结案率就更低。
进入21世纪后,调解又开始受到重视,诉讼调解也渐渐热起来,形成了明显的“U”型回归态势。分析诉讼调解再兴的原因,主要有以下几点。 1·受国外纠纷解决方式变化的影响。实际上在上世纪80、90年代,国外已经开始关注纠纷解决的ADR,包括所谓司法ADR,6强调纠纷解决的弹性化和多样化。7由于时滞的原因,国外的这种发展趋势在21世纪初期才被作为一种“西方意识”影响到我国,引起了学术界和实务界的重视,8简化诉讼程序,强调诉讼解决的替代性方法是一种解构原有审判方式的时髦,一种期望回归传统的认识逐渐强烈起来。同时,外国法理论中的批判法学、后现代法学理论对“守法主义者”9对法的确定性、惟一性认识的批判也影响了中国学术界,从而强化了人们对“民间法”、“习惯法”的自然偏好,强化了对传统纠纷解决方式回归的价值崇拜。
2·实体法、程序法的“刚性”以及实体法的缺失。法治的发展要求人们越来越多地依照法的规则实施其行为,无论是在实体法领域,还是程序法领域都日益显现出形式主义的刚性特征。这种刚性化特征与我国社会传统的行为方式和人治方式呈某种程度的抵触和对抗状态;同时,尽管立法在大量增加,但由于立法资源运用的不当以及法律运用的方式、方法的不当(例如不能正确地运用法律规定的原则和精神,而是一味追求法条的直接规定和对应),因此不能有效地使用法律资源,实体法规定的缺失依然突出,人们期望通过诉讼调解的方式灵活地处理纠纷,通过当事人的处分行为遮蔽实体法依据上的尴尬。在程序法方面,则由于存在程序规则体系的不完善、规则本身的不合理问题,一方面强化了程序规则的刚性特征,另一方面,因为法官自由裁量运用的不当或滥用,又导致程序刚性的反面———裁量的随意性,从而极大地冲击了裁判的权威性,减低了裁判结果对当事人以及社会不满的吸收,影响了结果的正当性。
3·民事审判方式改革受阻,促成了诉讼调解的回归。民事审判方式改革是以传统审判方式为对象的,但民事审判方式改革并没有取得完全颠覆传统审判方式的预期结果。受制于现行法律规定的制约和司法体制的约束而无法向纵深推进,民事审判方式改革进程受到阻碍,审判方式改革已经没有多少发展的空间和余地,改革从民事审判程序以及审判方式上转向了法院运行体制和制度方面,并逐渐虚化和概念化。人们已经对审判方式改革产生了心理上的“审美疲劳”,回归传统审判也就成了一种自然的心理状态。
4·审判责任追究机制强化了法官的“避错”心理,使得法官在审判中尽可能回避直接通过裁判解决纠纷。裁判解决纠纷需要法官在裁判文书上明确写明裁判的事实根据和法律根据,如果法官在认定事实和适用法律上有错误时,则被认为是审判上有错误,属于“错判”。“错判”对法官的奖金、晋升、荣誉称号的获得都有消极影响。与裁判不同,诉讼调解结案的,不需要法官给出明确的法律根据和理由,因为调解处理是当事人之间的自由处分,无需明确实体权利义务。由于纠纷的处理不再根据实体法的规定,因此作为裁判基础和前提的案件事实也同样被模糊和淡化,虽然法律条文上也规定,诉讼调解要在查明事实的基础上,但实际上案件事实的清晰化必然妨碍诉讼调解的成功率,查明事实的要求就自然在实践中被淹没了。正是由于诉讼调解在本质上是当事人自由处分的结果,不是法官的裁判行为,因此,在法官责任追究制的背景下,法官当然会趋利避害,尽可能促成调解的达成,所以这一制度背景是调解结案率虚高的一个重要因素。
2004年以后,诉讼调解随着政治形势的变化而进一步升温,如同2006年我国股市一样。基于抑制国内社会关系冲突的社会需要,高层决策机构提出了建立和谐社会的政治口号。建立和谐社会成为近期基本的政治要求和策略,对这一政治要求的落实被理解为在司法领域中“复兴”民事诉讼调解,调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式。在人们的认识中,似乎离和谐社会建构要求“最近”的制度就是诉讼调解制度。司法与政治形势的密切联系以及权力结构中司法的特定地位使得任何政治形势的要求都会直接在司法领域中得到反映,也必须得以反映。不仅在民事纠纷领域中诉讼调解重新被提到了非常高的地位,刑事诉讼中的调解也在这种背景下被强势推出,成为人们议论的重点问题之一。实际上,人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求,也是满足当下的政治需求,是一种政治行为,诉讼调解不再是单纯的解决纠纷的方式。正是由于这种特定的政治态势,使得诉讼调解在法律上的实效性和规范性问题居于次要地位,社会效果或政治效果成为人们追求的第一目标。
二、强化诉讼调解的问题点 不可否认的现实是,在时下的民事诉讼中,诉讼调解已经成为一种被强化的态势,人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种实践中的强势命令,作为一种对司法行为的政治性要求,这种政治性要求又由于传统意识的沁润,10进一步强化了命令的强制性。我国司法机关和法官在社会转型时期(从人治向法治转型的时期)所具有的非单一品行(行政的、政治的和司法的复合品行)也使得司法机关必须具有实现特定政治性要求的职能,法官具有完成此项任务的职责。司法机关为了满足这种政治和司法的双重要求,为提高调解结案率必然要出台相应的措施,以保证和刺激诉讼调解的贯彻和实施。这种理念上的强化和心理上的强烈暗示也导致人们在解决纠纷过程中的行为偏好和价值取向,提高调解结案率成为一种主要的价值追求。如此一来,所谓“该调则调,当判则判”就沦为一句没有实际意义的空话,案件的审理又自然回到了“着重调解”的时代,且大有过之而无不及。
; 在法律规定上,诉讼调解的基本原则是当事人自愿,其基本法理是当事人对自己权利的自由处分,没有当事人的自愿,任何调解的达成都是非正当的。当然,我们不能说现在民事诉讼中的调解都是在违背当事人意愿的情形下达成的,但十分清楚和不可否认的是,在目前这样的司法环境中,强制调解的情形必然会高频率发生,强制调解难以避免。如同在“***”时期,尽管在表面上谁也没有否定“不重出身,重在个人表现”的提法,但在当时的形势下“重出身”是无法避免的。虽然在最高人民法院《关于法官的行为规范》第37条第2项中明确规定:“坚持自愿、合法原则,能调则调,当判则判,判调结合,案结事了”。但该条第1项也同时规定:“增强调解意识,坚持将调解贯穿于民事诉讼全过程,充分发挥诉讼调解在解决纠纷中的作用”。“增强”和“充分”在特定的语境下都可能成为强化诉讼调解的“指令”,在强调诉讼调解的形势压力下,该条规定很容易被“意会”为尽量调解,而背离“言传”的“能调则调,当判则判”。该条第3项规定:“讲究方式方法,提高诉讼调解能力”,在同样的语境下也同样容易成为一种补强性“指令”,“讲究方式方法”可能被误认为是规避强制调解的“艺术”处理。尤其是在强化诉讼调解具有了政治意义时,其他的限制都会形同虚设。再加上我们已经给定的其他制度(如法官责任追究制),强制调解就是一种“高度盖然性”的结果,而一旦调解成为一种强制性的处置纠纷的方式,也就导致这种方式正义性的丧失。; 现在的问题在于,调解结案成了一种民事司法的目的,而不是解决纠纷的手段,调解率成了一种外在的衡量审判工作的一项指标,在这一指标的驱动之下,审判人员自然会营造出一个有利于实现这一指标的环境。比较典型的是,审判人员通过“背靠背”(这种方式通过司法解释得到了法律上的认可)的方式促成调解。在背靠背的情况下,为了促成调解,审判人员通过向当事人分别传递不同的信息,从而形成一种“囚徒困境”。例如在被告不在场时告知原告,“被告拥有相当的理由,如果直接裁判,你所主张的权利未必能够实现”;相反,原告不在场时,会告知被告,“你不应该坚持你的抗辩,应当适度承认原告的主张,如果不如此直接作出裁判将对你更为不利”。这也可能是案件的实情,但也可能是一种“艺术处理”。“背靠背”的最大问题在于人为地形成了一种诉讼中“囚徒困境”,在这样的“囚徒困境”中,当事人博弈的“纳什均衡”就是让步,让步,11因为给定原告让步的情况下,被告的最优战略是让步(被告的让步,表现为对原告权利主张在一定程度上的承认);给定被告让步的情况下,原告的最优战略也是让步,在审判人员营造出来的“囚徒困境”中,当事人选择让步总比不让步好。在“囚徒困境”的经典范例中,警察抓住了两个嫌疑犯,并将其分别关押进行审讯,两个嫌疑犯的行为选择是:抵赖或坦白(其组合是以下四种情形:甲抵赖,乙坦白;甲坦白,乙抵赖;双方抵赖;双方坦白),他们之间博弈的“纳什均衡”是(坦白,坦白),在这一范例中,警察制造这一困境的目的就是希望两个嫌疑犯能够坦白。但民事诉讼的目的并不是当事人的让步,审判人员与原被告之间的关系也不应当是警察与嫌疑犯的关系,民事诉讼的主要目的就是确认和实现当事人之间的权利义务。当事人之间的和解应当是在没有附加外部条件的情况下,当事人根据案件情况和当事人之间既有的关系所进行的博弈选择。时下的调解成了人为营造出来的一个只能将让步作为最优战略的“囚徒困境”。“背靠背”作为一种手段是以促成调解为目的,只要以促成调解为目的,“囚徒困境”也就是其必然结果。
强化调解态势的直接后果之一是导致人们法律虚无主义意识的扩展和蔓延。司法实践中存在的这种强化调解的态势,使得法官不得不尽量想办法提高调解结案率,使自己能够在审判工作的“业绩”上得到有利的评价。调解技术的强调也就成了如何将“强制”转化为“自愿”的技术和艺术。调解结案也就成了一种具有高度可能性的预期结果。众所周知,调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”。强化调解的结果必然给义务人无需充分履行义务这样的有利预期,即不充分,甚至不履行义务,却不会导致因此而带来的法律后果,通过调解总能够免去部分义务不履行的责任。这样一来,这种强化调解的态势必然极大地挫伤权利人的维权意识,消解义务人充分履行义务的意识。在我国,原本法律就难以得到严格执行,时下由于诉讼调解的强化,法律规定被进一步“软化”和“虚无”,也就必然导致法律虚无主义的蔓延,对于刚开始强调法治的国家而言,其消极面是显而易见的。
法律文本本身只是纸面上的法律,法律所规定的权利义务只是一种抽象的权利义务,只有在现实冲突和纠纷解决中才能真正显现它的实在性。诉讼裁判具有使法律规范具体化、明晰化的作用,强化调解的消极后果在于降低了裁判使法律规范的具体化、明晰化的作用,其更大的消极后果是淡化了人们行为规范化的意识和交易行为的规则化。在法治社会中,法的规则强调的是人们行为的规范化。在人们的交往尤其是交易关系中,大量的法律规范就是为了规范人们的行为,保障和保证交易安全和稳定。交往主体没有按照法律的要求实施行为时纠纷就可能发生,交往主体行为的实施(作为或不作为)也许是主体对法律规范认识的偏差或故意违反或规避法律,裁判的作用就在于判定该行为的合法性或违法性与否,正是通过若干裁判的结果使抽象的法律规范具体化,成为具体行为的规范要求。一味调解的结果必将是模糊裁判的具体化作用,淡化人们行为的规范意识。我们知道,诉讼调解本身具有模糊证据的作用,因为证据最主要的功能就是作为裁判的事实依据,通过调解解决纠纷,自然会减低证据在明晰事实方面的作用。而在民事交往中许多证据就是行为规范的反映,轻视证据的结果也将导致人们漠视民事行为的规范化。如在借贷关系以及其他诸多民事合同关系交往中,为了保证交易安全要求某些特定的行为具有法律规定的形式,并要求人们有意识地保留证据,例如借条、欠条、各种合同文本(合同成立、变更、中止、撤销等),如果不强调裁判,不强调通过证据规则来解决纠纷,人们交往行为的规范意识也必然淡化。法治社会的一个特征就是规则化和形式化。诉讼调解可以柔化法律规则化和形式化所带来的一些弊端,但这种作用依然只是一种次要的和补充性的,强化调解并将其上升为主导方式是其主要问题之所在。
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