我国“四要件”犯罪论体系的阶层化构建研究
关键词 逮捕 犯罪构成 指引机能作者简介 韩子昌黑龙江学法学院博士研究生研究方向刑事法。
图分类93 献标识码k009059000607、案件回顾与问题提出07年月9日广州医生谭某上发了帖子《国神酒“鸿茅药酒”天堂毒药》称老年人群体热销“鸿茅药酒”成分含有多种毒性药材被抓捕并刑事拘留。
被退回公安机关补充侦并变更强制措施。
我们认对谭某采取逮捕措施是否必要始终成问题。
根据我国《刑事诉讼法》79条逮捕规定 采取逮捕措施须充足两条件其是“有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚”合刑法构成要件（即形式要件）。
其二是合《刑事诉讼法》79条“（）（二）（三）……”五条件、可能判处十年以上刑罚要行人具有“人身危险性”（即实质条件）。
我国犯罪构成要件“指导形象”看“……从现实上看传统犯罪论体系是肯定了行合犯罪构成全部要件考虑犯罪排除事由因而不能尽早排除犯罪成立。
这有损犯罪构成保障机制既不利限制司法权力也不利保障行人由。
实质上反映出我国“四要件”犯罪论体系身存问题导致司法机关处理具体案件错误率更高也是造成案错误逮捕重要原因。
案通对比“三阶层”与“四要件”犯罪论体系差异提出改进我国“四要件”体系可行措施。
二、错误逮捕原因犯罪构成身缺陷（）“四要件”犯罪论体系限制功能上难以发挥作用“四要件”耦合式犯罪构成无层次性其结就是形式与实质判断、事实与价值判断并进行必然导致认定犯罪逻辑性减弱、不确定性因素增多因而裁判出现偏差可能性增被告人辩机会减少司法恣性增强。
相比下“三阶层”由身体系上优势即按照構成要件合性、违法性、有责性顺序分别回应了罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义要能够做到更遏制司法人员恣性。
正如我国学者所言“陆法系学者所以对控制法官定罪程看得如重要并精心设计出阶层式犯罪论体系控制法官思维并进而控制法官定罪程根原因陆法系实行是职权式诉讼模式。
该职权式诉讼模式下法官享有较权力。
因陆法系国理论界倾量精力研究如何通控制法官思维控制法官定罪程阶层式犯罪论体系由产生”。
案侦、审起诉阶段依据是上有人对“鸿茅药酒”进行恶抹黑称其是“毒药”致多销商退货退款给鸿茅国药股份有限公司造成重损失。
根据“四要件”犯罪构成体系被告人谭某故支配下实施系列行只要将上发帖言论行错误地理“捏造并散布虚伪事实”接下是损害商业信誉故也有造成损失也有其结就是合逮捕条件。
“三阶层”体系下首先构成要件该当性形式审阶段即行是否合“捏造并散布虚伪事实”记述性构成要件要素阶段只要该要素判断上存否定或至少是尚不确定结论就可排除犯罪即使上有人对“鸿茅药酒”进行怎样恶抹黑主观恶性有多都不能得出行人“有证据证明有犯罪行”结论。
（二）“四要件”犯罪论体系指导功能难以发挥作用犯罪成立提供认定基方法司法机关准确、清晰和有序认定犯罪提供有效指导就是犯罪论体系指导功能。
认定犯罪程实际上也要遵循认识事物般规律即形式与实质、客观与主观、验与规存先逻辑分而不是杂乱无序并判断。
刑法规不仅是行规和评价规更是裁判规。
案侦程主客观判断和价值判断进行次完成造成实质判断置前没有形式评价就进行实质评价。
然而事实上任何次司法裁判程都难以完成形式判断与实质判断双重使命。
公安机关《起诉见》理由是 “进行恶抹黑……”检察机关作出逮捕定显然认了《起诉见》理由顺而结就是行人主观“恶性”支配下实施系列行合《刑事诉讼法》79条“对有证据证明有犯罪事实”规定具有人身危险性。
（三）“四要件”犯罪论体系展示功能难以发挥作用犯罪构成理论必须向人们说明被告人被宣告无罪场合是因其行身不合犯罪构成预设类型而无罪还是是因其行身正当没有法益侵害性而无罪还是因缺乏可谴责性而被宣告无罪。
如合“该当性”但存违法阻却事由说明行身是正当是社会容忍或者鼓励行然不会引起刑罚或保安处分效。
如合“该当性”且不存违法阻却事由只是因责任欠缺而被宣告无罪行身具有法益侵害性应当受到法律否定性评价即使不能受到刑事处罚但有接受保安处分余地。
我国“四要件”耦合式平面化犯罪论体系由身没有层次性很难处理这问题。
三、无逮捕必要基实质违法性分析“虽然从形式上说违法性是指对刑法规（评价性规）违反但是由违法性是刑法规作出否定评价事态属性、评价故其容由刑法目定。
将什么行作禁止对象是由以什么目而禁止定。
” 刑法目和任是保障具有不价值观人共生活所必不可少前提条件仅仅将维持国民共生活必要和客观上可以把握法益作目标即可。
故定某行能否实质上纳入刑法规除了要考虑法益侵害这核心要素外还应考虑行社会相当性、反规性等。
结无价值认刑法目是保护法益法益受到侵害或威胁就肯定了违法性。
案行人谭某根据身验、专业技能作出评论行应当如何看待？我们认谭某作医生完全有能力通其专业技能和多年从医验对“鸿茅药酒”成分、功效以及对人体健康影响作出专业和理性分析。
就像从业多年机械修理师当他拆开发动机凭借其专业技能及验能够基推断出这发动机损耗程、是否适宜继续工作等因而其专业领域对其熟知问题发表见恐怕都难以得出“违法”结论。
从法益衡量角看如合构成要件行是了救济更高价值法益则这种侵害法益行就是正当。
案谭某言论行涉及到涉事企业名誉法益与不特定多数鸿茅药酒消费者知情权、健康权甚至生命权法益衡量难道不特定多数人知情权、健康权法益没有公司名誉法益重要吗？当今代随着日益发达人人都有话语权虽然并不味着可以乱说、胡说但是允许定围言论由却是各国宪法上予以认可事情。
社会相当性理论认历史形成社会伦理秩序围被这种秩序所允许行（社会相当行）就是正當。
现今社会日常生活变得日益复杂纷繁如将所有（类似谭某发帖言论行）可能造成法益侵害行都予以禁止社会发展便会受到阻碍。
四、我国“四要件”犯罪论体系困境克我国“四要件”犯罪论体系存“事实与价值相混淆、犯罪构成平面化、规判断缺失”等缺陷 导致不能认定犯罪程很发挥指导作用。
我们要吸取“三阶层”犯罪论体系长即尝试用递进式思维指导认定犯罪程不断地提升我国刑法理论精密性和逻辑性减少认定犯罪程出现出错率构建我们己刑法“法律理想图景”。
德日“三阶层”犯罪构成理论所以能够世界围得到推崇就是因其精密性、逻辑性和体系洽性方面具有诸多优势。
按照我国目前司法实践现状看直接地“拿”显然不现实。
如要全盘推翻现有体系移植另外体系至少要三方面理由紧迫性、必要性和可行性。
” 就目前而言这三条件似乎都不具备。
那么对“四要件”犯罪论体系应该以何种态应对呢？应采取全面借鉴、系统分析、渐进式革新态全面地借鉴德日刑法理论先进成丰富和发展我国犯罪构成理论。
面对问题我们知“错”而不改显然是愚昧然而不顾现实采取那种疾风暴雨“革命”式变革也必就能取得所预期效。
我国刑法研究要避免两种倾向方面是切勿盲目卑认外国东西都甚至排斥我国刑法优;另方面就是极端盲目肯定己认凡是己都是。
如能现有体系基础上稍加“改造”使其也能够发挥“三阶层”犯罪体系长不失种上善策。
按照犯罪客观方面（该当性）、犯罪客体（违法性阶）、犯罪主观方面（有责性）三阶层依次推进。
（）犯罪客观方面（主体、行、结和因关系等）作层次判断客观要素;（3）犯罪主观方面（故、失）应作责任判断放。
（）犯罪客体不是构成要件应作“法益”看待;（5）上述具有位阶关系犯罪构成把正当行、责任阻却事由纳入犯罪构成体系形成“犯罪客观方面（构成要件）——客体（违法阻却事由）——犯罪主观方面（责任阻却事由）”犯罪构成阶层性得以实现。
针对案首先客观行上即上发帖言论行合性判断如客观判断上就否定了犯罪行即使主观多么“恶”多么具有人身危险性都无进步考察了。
五、结语党十八以提出全面依法治国。
国法治复兴要每法律者以及普通民众不懈努力对我国刑法完善方向而言实现从“四要件”功能性变有两条路径是要重视方面要完善法律制。
采用“三阶层”还是“四要件”或许不是更重要问题重要是能够正确认识我国犯罪论体系不足并逐步改进完善;另方面增强人们对法治理 正所谓“徒法不足以行”法治思维不只要刻“铜板”上更应铭刻人民心。
释《华人民共和国刑事诉讼法》79条对有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性应当予以逮捕（）可能实施新犯罪;（二）有危害国安全、公共安全或者社会秩序现实危险;（三）可能毁灭、伪造证据干扰证人作证或者串供;（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;（五）企图杀或者逃跑。
对有证据证明有犯罪事实可能判处十年有期徒刑以上刑罚……可以予以逮捕。
张明楷犯罪构成体系与构成要件要素[]北京北京学出版社00年版98页周光权犯罪论体系国争论与发展[]国检察官学报008（）张明楷行无价值论与结无价值论[]北京北京学出版社0年版页张明楷外国刑法纲要[]版北京清华学出版社007年版5页陈兴良刑法知识苏俄化[]政法论坛006（5）高铭暄论四要件犯罪构成理论合理性暨对国刑法学体系坚持[]国法学009（） 相关热词 阶层构建四要