房地单独抵押、房地分别抵押的效力基础分析

在我国现行法之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产(权利),但基于房与地之间的天然联系,为使建筑物取得使用土地的正当权源,并合于建设用地使用权的设立目的,我国法上明确规定:建筑物处分时,占用范围内的建设用地使用权一并处分;建设用地使用权处分时,其地上建筑物一并处分,①此即所谓房地一致原则,俗称房随地走、地随房走。

②既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产,各有其独立的交换价值,自各有其担保融资需求;由此,在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押(抵押人仅就建筑物建设用地使用权设定抵押)、房地分别抵押(抵押人就建筑物建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押)等多种情形。

就房地一体抵押而言,在现行规则之下,当事人之间分别就建筑物建设用地使用权抵押各为抵押权登记,抵押权人取得就建筑物建设用地使用权的共同抵押权,其中权益,至为明晰。

但就房地单独抵押而言,在我国目前房地一致原则之下,在建筑物之上设定抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响?在建设用地使用权之上设定抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用?此外,就房地分别抵押而言,分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决?如此种种,已成为司法实践中的一大难题,③《担保法》之下如此,《物权法》之下也不例外。

本文不揣浅陋,拟就此一陈管见,以求教于同仁。

一、房地产抵押中的地随房走、房随地走(一)房地产抵押中的地随房走《物权法》第182条第1款前段规定:建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押

此即房地产抵押中的所谓地随房走。

对于如何认定这里的占用范围,解释上尚存争议。

有学者认为,这里的占用范围仅指建筑物的坐落范围,超出坐落范围的部分不属于一并抵押范围

例如,土地总面积为3万平方米,其中房屋占用的土地面积为1万平方米,房屋占用之外的土地面积为2万平方米。

抵押人拿房屋到银行抵押贷款时,如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时,抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押

④这一观点的主要理由在于:一宗土地之上可能建造了多栋房屋,或者房屋占用的土地面积有限,在确定房屋抵押时哪些建设用地使用权应当抵押,必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限,其他的建设用地使用权并不一并抵押

⑤本文以为,这一观点与实际操作有一定距离。

土地以宗地为单位进行登记,所谓宗地,是指土地权属界线封闭的地块或者空间。

⑥这样,本来绵亘无垠的土地被宗地在观念上特定化,与物权标的特定的原则相合,同时借由登记制度使宗地成为独立物,也就有了成为物权客体的可能。

土地权利即以宗地为单位而登记、指称,⑦建设用地使用权人所持有的《国有土地使用证》即以宗地为单位而核发。

建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权,依所谓抵押权的不可分性,其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部,⑧无法使坐落范围之外的建设用地使用权具有单独交换价值。

准此,本文认为,《物权法》第182条第1款所称占用范围内主要系用来界定建筑物建设用地使用权之间的所属关系,即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权,而非其他建设用地使用权

这一占用范围内可分为三种不同情况:第一,该宗地上只有一栋建筑物,且该建筑物不属于区分所有,以该建筑物设定抵押的,该宗地建设用地使用权一并抵押,而不管空地占多大比例或多大面积。

第二,该宗地上有数栋建筑物,且该建筑物不属于区分所有,权利人以其中部分建筑物设定抵押的,该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押

在解释上,数建筑物对该宗地建设用地使用权构成按份共有关系,这里对建设用地使用权的分割只是观念上的,并非物理上的。

第三,该宗地上有一栋或数栋建筑物,但存在区分所有的情形,某权利人以其建筑物设定抵押的,该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押

⑨在区分所有法理上,该宗地建设用地使用权当属业主准共有的部分,⑩在性质上,业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有,(11)业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权

(二)房地产抵押中的房随地走《物权法》第182条第1款后段规定:以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押

此即房地产抵押中的所谓房随地走。

这里的建设用地使用权自应排除乡镇、村企业的建设用地使用权,因为在《物权法》第183条之下,乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押

就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的,自无第182条适用的必要。

本段的土地上的建筑物,是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物

(12)尚存疑问的是,以该建设用地使用权为基础而建造的构筑物、附属设施是否一并抵押?对此,有学者以为,本条中仅规定建筑物,应属法律漏洞,可通过类推适用加以弥补;同时,本条第1款之规定旨在消除建筑物及其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体所可能带来的冲突和摩擦,基于立法目的的解释,这里的建筑物亦应包括在建工程在内。

(13)本文赞同这一解释。

就房地一致原则而言,《物权法》中相关规定前后的表述并不一致。

在规定一并转让、互换、出资或者赠与时,条文界定的范围建筑物、构筑物及其附属设施(第146、147条);但在规定一并抵押时,条文界定的范围仅是建筑物(第182条)。

建设用地使用权的设立目的利用他人土地建造建筑物、构筑物及其附属设施(第135条)而言,在房地一致原则&。

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