CAFTA争端解决机制与其他争端解决机制的比较研究
近二十年多来，中国与东盟在建立面向和平与繁荣战略伙伴关系的基础上，率先建立了中国东盟自由贸易区（CAFTA），这标志着一个完全由发展中国家组成的经济自由贸易区的诞生。研究发现，CAFTA设有独立的争端解决机制，若将CAFTA争端解决机制与其他争端解决机制相比较则可以看出中国和东盟在CAFTA争端解决机制组织模式选择上的博弈与抉择。
（一）以硬法为主的组织模式。
欧洲国家一体化程度是世界上最高的且以法制为基础，如包括一套具有内在独立性的完备的欧共体法律体系、一套完善而各司其职的超国家因素机构和一套保障欧共体法律实施的争端解决机制，并显示出硬法的特征。主要体现在：一是欧盟法可以直接适用于成员国的个人。各成员方为解决争端而让渡部分主权建立的超国家的司法机构，EU执行委员会或理事会提供咨询意见并根据相关合同中的仲裁条款受理仲裁案件。这种将争端集中于同一机构处理的做法有利于维护法制的统一，使欧盟一体化的法律制度具有强制性司法保障。二是不需案件的原、被告当事人达成诉讼管辖的协议。三是法院的判决主要依靠成员国自动履行，尚且没有严格制度化的强制执行规定。①以欧洲法院为核心的欧盟争端解决机制采用了司法化的模式，高效、权威，很好地解决了争端，极大地影响并作用于发展区域经济一体化的法律制度乃至全球经济一体化方面。但也有局限性，即其构建必须建立在各成员方同意让渡部分主权的基础上，这在目前的国际社会中还很难做到，对于那些刚刚起步的区域贸易协定而言，显然不可能构建起如此高度司法化的争端解决机制。
（二）混合软、硬法的组织模式。
NAFTA协定第20章体现了与混合软、硬法组织模式相对应的、具有实用主义色彩的NAFTA争端解决机制。主要体现在：一是可以通过友好的政治解决方式处理争端。如可以主持斡旋、调停和调解，并非作为司法机构。但NAFTA没有常设机构，遇到问题均由召之即来，挥之即去的临时小组进行处理。二是在国际贸易规则方面，NAFTA是一个具有较高层次规则精确性［1］的组织，具有多套争端解决机制可供选择。假如两种以上争端解决机制都已启动，除非被诉缔约方要求按照NAFTA的争端解决程序来处理争端，否则缔约方应协商选择最终适用何种程序。
（三）以软法为主的组织模式。
东盟（ASEAN）自由贸易区（AFTA）在组织模式上既不具备北美自由贸易区那种强化法律的条约法律机制，也不具有欧共体那种超国家特征。东盟软法特征的模式与东盟成员国的经济、政治、文化传统相吻合。东盟方式的价值取向是以协商不干涉内政为原则，决策机制贯彻寻求一致或称协商一致原则，其组织机构是松散的，各成员平等，争端解决主要采取以协商为主的方式。
CAFTA争端解决机制与世贸组织WTO争端解决机制相似，主要体现在其地位和作用上，但也有自己独有的特色。共同点在于：CAFTA《争端解决机制协议》项下的争端解决基本原则与WTO《关于争端解决规则和程序之谅解》项下第3条规定的其宗旨在于确保争端之积极解决；在有关措施与任何适用之协议规定相左时撤销有关措施；只有在撤销相关措施不现实或作为相关措施未被撤销前的一项临时措施时，方可援引有关赔偿的规定作为解决争端的方法，以及在DSB授权条件下，对另一成员在差别基础上中止适用协议下有关减让或其他义务之规定相吻合。不同点在于：CAFTA争端解决机制没有像WTO 那样设立上诉程序来负责争端解决，缺乏一个常设机构，而强调通过仲裁来解决争议，其法律程序上的正式性有待加强。WTO不仅有争端解决常设机构，而且还有对争端的强制管辖权专门分析法律问题的上诉机构。更为不同的是，专家小组和上诉机构解决争端的方式是WTO《关于争端解决规则和程序之谅解》项下最为强调的重点，仲裁只是作为WTO内部解决争端的一种替代手段。但在CAFTA《争端解决机制协议》项下，最重要的解决争端手段是仲裁，这不仅体现在篇幅上，更体现在规定的详细程度上。WTO设立了专门的专家小组和上诉机构，并且WTO专家小组对裁决还建立了一套跟随执行监督制度；但CAFTA没有一个统一的常设机构，所以跟随执行监督的难度则大大增加。
与WTO管辖权冲突的问题。CAFTA争端解决机制是以WTO争端解决机制为蓝本而设计的，同时借鉴并吸收了NAFTA准司法性争端解决机制。虽然CAFTA属于国家与集团性质的区域贸易协议，但该协议具有多边性。［2］缔约的双方是中国和东盟十个成员国分别签订，这些国家又大部分是WTO成员国，这样，一旦中国与同属WTO成员的东盟国家发生经贸争端，CAFTA争端解决机制与WTO争端解决机制发生管辖权冲突就在所难免了。在处理与世贸组织等其他争端解决机制管辖权冲突的问题上，CAFTA《争端解决机制协议》运用的是平行管辖的非专有管辖权条款，即赋予争端当事方选择权，但没有规定各受选争端解决机制的优先顺序。
CAFTA的争端解决机制具有先启动的强制管辖权，CAFTA仲裁庭的裁定具有拘束力。除非争端当事双方一致同意采用一种以上的争端解决机制进行处理。但根据规定和国际法的一般原则，即禁止滥用权力原则①和礼让原则②，在处理CAFTA内WTO成员国发生的争端时，首先应按照CAFTA《争端解决机制协议》的规定赋予争端当事方协商选择是否适用WTO或CAFTA的争端解决机制，只有争端当事方不做出选择或达不成统一意见时才适用CAFTA争端解决机制。对于中国与东盟成员国的矛盾纠纷、WTO的成员方与非成员方的争端以及非WTO成员方之间的矛盾纠纷，则应一律适用CAFTA争端解决的程序与法律制度。
设计考量因素。
为了维持贸易区内的经济贸易秩序，CAFTA争端解决机制旨在促进贸易、投资自由化，确立公正、有效的价值目标。在国际争端解决过程中，该机制采用公正程序，这种争端解决程序保障了区域内的法制规范与原则的实施。
设计者主要遵循以下三个原则：⑴解决者中立原则。中立原则要求争端解决中的裁判者应保持十分客观、冷静的态度，同样也必须对当事双方保持同等的法律距离；⑵争端当事方平等原则。在争端解决程序中，应当以立法的形式平等地分配当事方的权利和义务，保证各当事方在程序进行过程中享有平等的参与机会。这项原则是国际经济贸易领域交往中国家主权平等原则的一个重要体现；⑶利益平衡原则。其目的是发挥协调、平衡、界定各成员国利益的作用。
AFTA强调成员国之间应在平等合作的情况下解决彼此在贸易和投资中产生的纷争，这就是东盟模式。从东盟产生和发展的情况看，大部分东盟成员国都十分赞同此种方式。东盟各成员都是主权独立的国家，因此各成员国都应当彼此尊重其他成员国内部的司法主权，切勿借协调解决争端之名干涉他国的内政。和平共处五项基本原则是中国东盟自由贸易区成员国相互间合作的政治基础，但这种机制也有缺陷，因其不具备严格的拘束力，所以在应用过程中常常缺乏时效与成效，因此不能有力并很及时地解决国际争端。 显而易见，建立在东盟自由贸易区基础之上的中国东盟自由贸易区，各成员国都难免受到各自原有传统方式的束缚。
（三）中国和东盟国家的南南合作。
在地理位置上相互毗邻的中国与东盟国家从综合方面来讲都属于发展中国家，中国和东盟国家的南南合作可能争议频繁。《自然法思想与CAFTA争端解决机制》一文中也指出了这一点。［3］以史为鉴我们不难发现，在国际交往中，贸易争端之所以会发生，绝大多数都是因为国际交往的各参与国存在着许多差异而引起的。［4］因此需要统一、高效地处理。
中国与东盟自由贸易区各成员国之间在政治、安全领域甚至是领土方面还存在着一些敏感区域，因此就产生了CAFTA《争端解决机制协议》中的外交途径与法律方式相结合的解决模式。其优点在于：一是中国与东盟各成员国之间可以友好地进行协商，二是使中国及东盟各成员国均具备了规则取向意识，这种意识必然会为中国与东盟各成员国在发生争端时迅速寻找到妥善的争端处理方法。因为中国和东盟各成员国都是主权独立的国家，为了进一步促进和深化地区经济合作，加速各自的经济发展，建立了中国东盟自由贸易区。贸易区形成的本身就象征着中国与东盟各成员国都崇尚和平、睦邻、友好。另外，中国与东盟的合作也体现了商品经济和对外贸易的要求。
各自由贸易区成员国的共同愿望都希望通过平等且和平的合作，谋求其经济、政治、技术的发展，从而促使国家更加富强，人民生活更加富裕，科学技术能够得到更大的飞跃。虽然在实际的经济、政治、文化等各方面的合作中自由贸易区各成员国难免会出现各种各样的纷争与冲突，但是，各成员国还应坚持友好合作的原则处理各类纷争与利益冲突，要从贸易区的大局出发，争取以平等、和平的方式进行磋商、调解、调停，最终寻找到各国利益最优化的争端解决方法。这样，才能迅速并妥善地解决争端与分歧，不断深化合作，实现共赢。
（五）法律制度趋向一致。
在区域经贸协议谈判中，对于是否要构建以及如何构建争端解决机制的问题一直存在着不同意见。尽管异议较多，但为了更好地保障区域贸易协议的运作，争端解决机制还是在大多数区域贸易协定中予以了规定，CAFTA《争端解决机制协议》标志着制度化框架的基本形成。
从目前几大区域贸易协定中设定的争端解决机制来看，除了EU的欧洲法院及之前独联体建立的经济法院通过诉讼的方式解决国际贸易争端外，通过诉讼方式解决争端的已经很少了，更多地是采用多元化争端解决机制。比如运用较多的NAFTA争端解决机制便是由6套单独的争端解决机制组成的。另外，能占据主导地位的法律制度往往是有拘束力的解决方式。由于缺乏外力的监督与制约，通过磋商、调解或斡旋程序达到的结果往往在国际贸易争端中一般不是最终的解决方式。CAFTA的争端解决首先是遵循国际通行的法律原则，中国东盟自由贸易区作为区域性的多边经济合作组织，应是最终走向全球性的贸易尝试。
为了确保中国与东盟各国协商后制定的CAFTA《争端解决机制协议》产生的具体实施方案落到实处，中国与东盟国家都应尊重、承认与协助执行解决方案的推进，从而保障争端当事方的合法权益。各成员国制订其国内配套的法律规范应在CAFTA有关协议或决议的框架内，且应与CAFTA《争端解决机制协议》的有关内容相衔接、相关联，或直接适用，或以此作为各成员国内法延伸CAFTA争端解决机制的规定，从而使各缔约方的权利和义务在此争端解决机制中获得更大的保障。
三、相较其他机制的自有价值。
相比WTO、EU的一体化机制和NAFTA的紧密型合作，以及AFTA的松散合作模式，CAFTA争端机制解决模式表现出了自我约束、自愿和协调的特点。［5］。
CAFTA《争端解决机制协议》与《框架协议》的关系，实质上就是程序法与实体法的关系。［6］这也说明CAFTA《争端解决机制协议》项下的争端不管采取什么样的方式解决，无论是仲裁庭提出调查结果报告，还是作出终局裁决，其本质乃至事实上都是各缔约成员国磋商解决争端，没有任何实体上的损害赔偿含义；为解决争端提出的建议或方法都严格遵循各成员国经过协商达成的《框架协议》（指《中国与东盟全面经济合作框架协议》下同）项下各缔约成员国的权利义务，当然也不可能存在任何报复措施。这体现了区域经贸协定与多边经贸协定的一致性，旨在区域内建设一种和谐合作的伙伴关系以及加快区域或全球贸易自由化的趋势。
（二）尊重主权，体现平等性与自由性。
CAFTA争端解决机制充分尊重成员国主权，［7］CAFTA内争端当事国选择争端解决机制是自由的，赋予了当事人诉诸其他条约项下争端解决机制的权利。笔者认为，CAFTA《争端解决机制协议》项下的缔约成员国若同时也是其他国际多边条约或双边条约的缔约方或缔约双方，在缔约方已经依据其他国际条约或双边条约规定启动争端解决程序时，则与前面所述的与WTO争端解决机制的管辖权相冲突的观点一致，应允许选择适用。CAFTA《争端解决机制协议》第2条［8］的真正意义就在于：在《框架协议》缔约成员国同时也是其他国际条约或双边条约缔约成员国条件下，为避免争端解决程序冲突，采取充分尊重先启动解决争端程序的缔约成员国的意愿，从而避免冲突。另据《争端解决机制协议》第2条第8款规定，磋商不应视为争端当事人已选择了解决场所，只有在将争端提交给争端解决专家组或者仲裁庭的条件下，争端当事方才被视为起诉方（申请人）已选定了场所。相比CAFTA争端解决机制制定的前身东盟争端解决机制，允许争端方选择适用争端解决机制已是个很大的进步。［9］关于法律、语言适用及费用等规定也体现了平等性。
（三）明确受案范围。
依CAFTA《争端解决机制协议》第2条规定，［10］《框架协议》包含附件及其内容在内，其管辖范围较广。笔者认为主要包括以下五个方面，但不包括非违约之诉；同时，由于该协议解决的是中国和东盟国家政府间对条约的解释和履行方面的争议，商界、企业间的商事不包括在内。一是《框架协议》项下的权利义务争端。二是东盟秘书处经缔约方全体同意，将列为《框架协议》附件的有关争端解决的特殊或附加规则。三是任何缔约方除中央政府之外，因这些地区、地方政府或权力机构采取的措施而产生的纠纷同属于受案范围。四是除了《框架协议》及附件和以后根据《框架协议》形成的法律文件项下的权利义务争议和缔约方境内的中央、地区、地方政府或者权力机构采取的影响《框架协议》得到遵守的措施之外，CAFTA《争端解决机制协议》适用面还延伸到其他条约项下具体权利与义务的争端。［11］但前提是多边协定条件下，争端当事人双方也均是其他条约项下的缔约方或在双边条约条件下的缔约双方。五是争端当事人在执行仲裁庭裁决过程中需要解决或确定的问题：⑴合理的执行期间；⑵合理执行期间，是否有遵守CAFTA仲裁庭的建议而采取的措施，该措施是否符合《框架协议》而产生的争端；⑶对何为中止减让或利益的适当水平等问题，均可以提交原仲裁庭解决。
为减少缔约成员国政府间不必要的争端，CAFTA《争端解决机制协议》第4条第1款项下规定了一注释，即本协定项下不允许提起非违反之诉。据此，被申请之争端当事国没能履行其在《框架协议》项下的义务时，受损当事国才可向被申请当事国提出磋商请求。除此之外，其他任何情形都不构成CAFTA《争端解决机制协议》项下的争议。质言之，争端当事方只能在《框架协议》规定的权利义务范围内行使其请求磋商、调解或调停以及提起仲裁的权利。
法律自身具有滞后性也有其合理发展的时代性，《框架协议》回避了今后法律可能存在着合理但与现存CAFTA《争端解决机制协议》原则相冲突的地方。另外，《框架协议》对于地方政府、机构制定的措施特别是司法机构的即成行为，应适用法不溯及既往原则，对于在《框架协议》产生之前已经完成的行为不能追溯其效力，特别是司法、仲裁行为，否则可能会破坏已建立的法的稳定性。
（四）仲裁制度的采用。
与WTO《关于争端解决规则和程序之谅解》协议项下规定的专家小组、上诉机构和仲裁等解决争端的方式不同，CAFTA《争端解决机制协议》为了高效、及时地解决争议，妥善解决争端，规定了磋商（第4条）、调解或调停（第5条）、仲裁（第6条到第9条）几种具有典型意义的争端解决方式，以供争议当事方选择适用，同时也强调了仲裁的特殊作用，使其优点得以发挥。但CAFTA推动区域内经济贸易自由化的宗旨与以仲裁为核心解决争端的目的是一致的。代表公正的第三方基于法律规则解决争议的仲裁员是具有独立、公正且专业处理问题的能力的。
仲裁庭作出的裁决只有执行才具有意义，CAFTA在其争端解决机制协议中规定了较严格的执行程序，即采取自愿执行和外在强制相结合的方式进行。根据CAFTA《争端解决机制协议》第12条、第13条规定，首先是由被诉方自愿立即执行仲裁庭裁决。［12］如立即执行有困难，被诉方可以向原仲裁庭申请合理的执行期限。其次是补偿。如被诉方不愿执行裁决和建议，起诉方可要求补偿。补偿也是自愿的，由双方达成补偿协议，但补偿应与《框架协议》一致。再次是报复，即中止减让或利益。报复措施作为裁决能够得到切实履行的保障，是争端解决机制中解决争端的最后手段。CAFTA《争端解决机制协议》没有对胜诉方中止减让或利益等报复措施作出明确规定。
在以上的执行程序中，自愿执行是目的，补偿和报复的目的是迫使被诉方遵守原来的规则。所以，补偿和报复是临时性措施，在价值取向上并不鼓励争端当事方采取，只要被诉方撤消了违规的措施，补偿和报复就应停止。CAFTA《争端解决机制协议》的仲裁与其他机制相比，程序规定得相对完备且更为详细和具体，其亦是CAFTA《争端解决机制协议》项下争端解决方式中的最后防线。
虽然磋商与调解并非必经程序，但CAFTA《争端解决机制协议》确立了尽最大努力通过磋商解决争端原则。争端当事国应尽最大努力通过磋商解决有关争端，不仅体现在有关磋商程序中，也体现在调解或调停以及仲裁程序中。事实上，在CAFTA《争端解决机制协议》下，缔约成员国之间不管以什么样的争端解决方式出现，其中或是涉及到争端当事国双方或多方之间的相互磋商或是涉及到调解人／调停人或仲裁庭协助进行的磋商，争端解决的基本原则都不是赔偿性的，更不是报复性的，而是建议性的，是对争端当事国实施的有关不符合《框架协议》的措施作出认定并提出建议，以使有关被请求进行磋商的争端当事国所实施的措施在一定程度上符合《框架协议》中的规定。
CAFTA《争端解决机制协议》还考虑了自贸区各成员国有机会参与争端解决的程序，确立了第三人参加磋商的原则。如果缔约第三国参加磋商的请求未被采纳，该缔约第三国有权依据CAFTA《争端解决机制协议》提出单独的磋商请求。在WTO《关于争端解决规则和程序之谅解》协议项下，第三缔约成员国如果认为其与专家小组调查的问题有实质性利益，则享有向专家小组陈述意见并递交材料的权利；如果第三缔约成员国认为已列入专家小组议程之措施取消或损害了其在适用下之应得利益，则有权依据《关于争端解决规则和程序之谅解》的通常程序提出追诉。
笔者认为，CAFTA争端解决机制自身的特色及设计因素，体现了CAFTA解决争端的特有价值，为中国与东盟各成员国在发生争端时迅速寻找到妥善的争端处理方法做出了独特的贡献。
【参考文献】。
［1］F．M．Abbott．NAFTA and the Legalization of would politics：A Case Study International Orgnization，Vol54，3，Summer2000，p．524．转引自杨丽萍．区域经济一体化法律制度研究兼评中国的区域经济一体化法律对策［M］．法律出版社，2004．175．。
［2］侯幼萍．世界贸易组织与区域贸易组织管辖权的冲突与协调［M］．上海社会科学院出版社，2010．19．。