消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审查制度之研究(1)

［内容摘要］ 由于意大利是一个充满政治斗争、新的社会问题不断涌现的国家，其违宪审查制度独具特色、值得借鉴，其宪法法院充当着宪法和人民权利的守护神的角色。在审查态度上，意大利违宪审查制度采取消极的积极主义。由于违宪审查请求只能由在审理个案中普通法院法官提起，于是，普通法院充当了违宪审查的“过滤”机制而有效避免滥诉，消弭了当事人的一时情感冲动，起到了有效缓和立法机关和宪法法院之间对抗的作用。而且，意大利宪法法院还极力避免做出违宪审查的判断，通过合宪性解释或暂时违宪判决等措施，避免直接对抗立法机关，而是由立法机关自己主动改正有违宪瑕疵的立法。

［关 键 词］违宪审查，消极的司法积极主义，消极立法，司法自制。

一、意大利违宪审查制度简介 意大利的司法制度源于法国。它由普通法院和行政法院组成。宪法法院不属于司法机关，它与总统、议会共同构成了宪法保障机关。 法国***后的几十年间，意大利未曾规定违宪审查制度。因为源于当时法国的政治思潮，认为立法权时不应受有任何限制。直到1820年的西西里（Sicilia）王国宪法才规定，任何公民皆有权向国会控告国王侵害宪法。[2]1848年以后，意大利的宪法审判制度才开始萌芽。在这一年的年初，阿尔伯特（Karl Albert）国王颁布一部宪章 (Statuto de Regno) 。[3]这部基本大法构成了1861年至1945年间，意大利王国宪政秩序的核心。它在效力上等同于普通法，他对违宪审查制度未作规定。然而，当时已承认法官对法规的审查权，这种审查只是形式上的，即法官可以审查法规的制定是否遵循了法定的立法程序。[4]这种形式的法规审查，能对个案有拘束力，却没有一般性的拘束力，即法官认为诉讼案件上所适用之法规，违背法定之立法程序，能拒绝适用该法规。至于法官的实质（内容）上的法规审查权，在当时仍不存在。[5] 尽管如此，该部宪章于第7条确立了“部长弹劾”(accusa deli Ministri)制度，亦即下议院于部长犯内乱罪或其行为危害国家之安全时，有权弹劾部长。[6]因为依据宪章第4及第67条之规定，当时的国王在政治上不负实际责任，而部长则由于附署而承担国王的责任。为了巩固依法行政的原则，议会只有运用部长弹劾制度以监督政府 遵守这项原则。[7]。

直到二战后，出于对法西斯专政的深恶痛绝，建立真正的法治国家成为战后所有欧洲国家的共同企盼。于是，为了起草、制定意大利共和国宪法，1946年意大利设立了制宪会议(Assemblea Constituete)，其作用是相对于新宪法具有“超立法”权。因此，任何普通法律不得对宪法做出修改，更不得废除它。议会所通过的法律也不得侵犯宪法所规定的权利和义务，不得违背宪法所确立的国家权力分立原则。在制宪会议上，代表们明确提出了要建立违宪审查制度。 国家重组研究委员会(Commissione per gli stui attinenti alla riorganizzazione dello stato)对意大利宪法法院诞生起了关键作用。该委员会委员们一致祥立宪会议建议，战后的意大利应制定一部刚性宪法，宪法应赋予人民申请撤销违宪法律的权利，由一个特别设立的法院实施违宪审查。而且当人民宪法上所保障的权利遭受侵害时，宪法也应赋予其宪法诉讼权。[8] 1947年1月31日，宪法起草委员会向立宪会议提出了包括宪法审判制度在内宪法草案。[9]由于意大利法学界在理论上对宪法审判制度缺乏研究，加之立宪会议对宪法法院在宪法上的地位也一无所知。因此，宪法草案中有关宪法审判制度的规定，在立宪会议内引起了很大的争议。[10]于是，为了平衡各方意见，宪法中仅在第6章第2节“宪法的保障措施”中以寥寥4条对宪法法院的地位和作用作了简要规定。

在意大利，对于宪法法院究竟属于司法机关还是行政机关抑或立法机关的问题，分歧较大。原因在于：首先，1947年意大利宪法颁布前，意大利学者对于宪法审判制度缺乏理论上的认识；其次，宪法文本中并未将宪法法院视为司法机关而至于第四章“司法权”中规定，而是将其放在第六章“宪法保障”专门规定。 有的学者认为：意大利宪法法院虽然是宪法机关，却不属于三权中之任何一权，只是它所行使之职权与其他三权又密切不可分之关系。[11]但是，意大利宪法法院于1960年的第13号判决中明确的表明：宪法法院的最主要权限是违宪审查权。[12]由于违宪审查权是司法权的一个重要组成部分，所以，意大利宪法法院行使的是司法权，它属于司法机关，只不过其地位超脱于其他司法机关，是一个完全独立的法院。意大利宪法法院独立于司法机构，部分原因是由于它行使着审查立法行为有效性的政治功能。[13]根据意大利宪法第136条规定，宪法法院的唯一职能就是废黜违宪的法律，因此，宪法法院正是通过这种“消极的立法权”[14]来制约着立法。 根据宪法第135条的规定，宪法法院由15名法官组成。5名法官由议会的绝对多数而产生，分别来自三个最高司法机关：最高法院3名、行政法院1名、审计法院1名。如果未达到绝对多数的要求，将由得票最多的当选。另外5名法官由议会两院以联席会议的形式选出，在第一轮的三次投票中须达到2/3的多数，在其后的投票中须达到3/5的多数。最后5名法官由共和国总统任命。[15]这种对法官的任命机制起着平衡着各方利益的作用。其目的在于尽可能保证法官独立、公正审理，保证法官具有法律专业技能和经验，使各种知识背景、文化层次和社会经验的人士得以进入宪法法院，使该法院拥有意大利其他政治制度所不具备的政治敏锐性。

为了保证独立、公正审理：（1）宪法第135条规定，宪法法院法官不得兼任律师等职业，不得参与政治党派。（2）宪法法院的法官资格要求非常苛刻。宪法法院的法官只能来源于普通法院的高级法官、大学教授或从业达20年以上的律师。其目的在于：其一，只有那些最优秀和最有经验的人才才有资格成为法官；其二，这些人对其职业有着必要的尊重，可确保免受外界干扰。[16]（3）审理采取秘密审议的方式。（4）除非经全体法官以少数服从形式决定，其他任何机关、组织和个人不得废黜法官。 意大利宪法法院的管辖权主要包括：对法律、法规的违宪审查，对机关争议、权限争议的审查，对弹劾总统案的审查，对公民复决请求的审查。宪法法院采取直接审查和间接审查（附带式审查）的方式进行违宪审查。根据意大利宪法第127条的规定，宪法法院还可直接对法律进行审查，其条件是：共和国政府，当其认为某一大区法律超越了其职权时，可在其公开发表后六十日内向宪法法院提起有关合宪性问题的诉讼。大区，若其认为国家或另一大区的法律或某项具有法律效力的行为侵犯了它的职权，可在该法律或具有法律效力的行为公开发表后六十日内向宪法法院提起有关合宪性问题的诉讼。对于间接审查，又被称为“附带性”（incidental）审查，即对法律的合宪性附带来自于普通的司法审理程序，由这些审理具体案件的法官提交至宪法法院。当在审理具体案件时，普通法官若发现有违宪嫌疑，他应将此情况告知双方当事人和部长委员会主席（或在涉及地方性法律时，告知地方首脑）以及议会两院的议长或地方议会议长。然后，将合宪性审查的申请提交至宪法法院书记官（cancelleria）室，受理情况将在中央法律公报（Gazzetta Ufficiale）上公布。 对于间接审查，何人有权提出违宪审查？是公民个人、总统、政府、议会中的少数派还是其他法院？[17]制宪会议并未直接回答此问题，而是将其规定在1948年2月通过的宪法（No.1/1948号宪法性法律）的相关条款中。宪法第2条（与第127条）规定，政府可以对地方法律的合宪性向宪法法院提出审查要求；相应的，可在国法法律颁布后的较短时间内，地方可就国家法律损害了宪法所赋予的地方自治区而向宪法法院提出审查要求。这一内容已成为宪法第127条修改后（No.3/2001宪法性法律）的内容。 制宪会议规定，当事人不能直接就法律的合宪性向宪法法院提出诉讼，而必须由适用该法律并发现其违宪的法官提起。因此，下至小镇的治安法官，上至各省税务委员会、最高法院的法官甚至包括官方仲裁机构的仲裁员，任何一名法官在解决具体纠纷时若发现某法律条款有违宪情形，他就有义务将此法律提交宪法法院予以审查。审理具体案件的法官发现法律违宪时不得视若无睹而继续审理，也不能适用该有违宪嫌疑的法律。他必须将该法提交给宪法法院这一唯一有权审查合宪性的机构。 通常，普通法院法官的审查需经两个步骤。首先，他必须判断当事人所提出的问题是否与本案具有法律关联性，即被提出违宪的法律是否对本案有着决定性影响。其次，他必须判断该问题是否有意义。如果不存在法律的合宪性问题，法官必须根据“明显无存在基础”而驳回当事人的审查请求。如果当事人的请求合理，法官不能自己审查而应提交宪法法院为之。[18]相应地，宪法法院受理的条件是：（1）申请人必须是法院；（2）被请求审查的法律必须具有立法的效力；（3）所提起的宪法争议必须和本案的审理结果有关；（4）不存在该宪法争议不被受理的先例；（5）可以确定该争议是一个宪法争议；（6）是由法院书面提请审查。[19]。

由于多数违宪审查案件是通过间接审查方式进行的，所以，普通法官被人们誉为违宪审查的“守门人”，他们有权决定争议是否提交宪法法院。[20]在普通法院的审理程序中，当事人双方中的任何一方都可提出法律的合宪性问题，主审法官也可直接通过sua sponte的方式提出。如果一方当事人要求将涉及的法律合宪性问题提交宪法法院审查，法官必须经审查后方能决定是否将此申请移送宪法法院。于是，过普通法院的这种“过滤”机制，一方面可以有效避免滥诉，另一方面也可起到消弭当事人的一时情感冲动、缓和立法机关和宪法法院之间对抗的作用。 二、消极的司法积极主义之表现 意大利违宪审查的消极的司法积极主义倾向具体表现为： （1）通过解释判决（sentenze interpretative）解释法律 宪法法院避免直接宣布法律因违宪而无效的一个重要措施就是，它不仅有权解释宪法，而且它也有权解释被提请审查违宪与否的法律。[21]由于意大利法律解释权通常是由普通法院享有，因此对宪法法院可否法律解释问题，在意大利的争议较大。[22]宪法法院认为其对法律的解释并非正对法律文本本身，而是由该法律中引申出的“规范”或“规则”。其宪法依据是宪法第136条中关于宪法法院可宣布“规范或规则的违宪”性规定。显然，这是受到了凯尔森关于规范与法律的区分理论的影响。[23]。

宪法法院采用两种具体的解释方法以避免宣布整部法律无效： 首先，宪法法院通过对法律的解释来化解宪法争议。虽然，宪法法院可以无视普通法院对法律的解释，径行按照自己的理解对法律进行“合宪性”解释；但是，在意大利，对法律的最终解释权却属于上诉法院。所以，只有在普通法院不能正确解释法律时，宪法法院才可对法律作出解释，而且上诉法院有权在其后的案件中无视宪法法院的解释而另作出新的解释。尽管如此，普通法院通常不会对宪法法院的解释提出质疑而自行另作解释，因为这将导致对遵循先例原则的破坏，将极大地损害宪法法院的权威。 其次，宪法法院只对其审查的法律中的某些规范或对普通法院就该法律作出的某些解释宣布无效。这样，宪法法院使得其审查的法律的其他规范或普通法院就该法律作出的其他解释仍然有效，从而不致使整部法律都被宣布无效，起到了极大地缓冲作用，使社会各界都能接受此结果。 须注意的是，宪法法院有权对有争议的法律进行“合宪性”解释，但该解释仅仅约束所涉及案件的普通法官，其他法官可按自己的理解去解释。但一般而言，普通法院倾向于遵守宪法法院的解释，因为这样可避免出现以不合宪的方式理解法律的情形，即使在其他案件中，其他法官不同意宪法法院的解释而不适用该解释，他们也不能对宪法法院作出的解释置之不理。相反，他们要重新提出审查合宪性问题。宪法法院会作出维持判决，因为普通法原的判例由于未能遵守宪法法院的解释而违宪。 这种宪法法院和普通法院之间的沟通也发生在它和立法机关间。宪法法院会以“警告”（sentenza di monito）的裁决形式，向立法机关就有关立法问题意见和建议以使之合宪。[24] （2）通过补充判决填补法律漏洞 宪法法院避免直接宣布法律因违宪而无效的另一个途径就是：宪法法院自己去补充法律漏洞。即宪法法院在宣布被审查的法律由于欠缺宪法所要求的规则而不具有法律效力时，为了使该法律继续有效，宪法法院在判决中补充所遗漏的规则。因此，意大利法学界将此类判决称为“补充性判决”。[25] 最初，宪法法院采取此类判决是为了践行制宪委员会设立宪法法院的初衷：充当防止国家权力侵犯公民权利的守护神。此外，做出此类判决在某种成度上是由于：这种判决不会对国家财政带来额外负担（因为修改、重新制定法律耗费可观），而且由于宪法法院所扮演着个人权利守护神角色，其判决通常被人们广泛接受。但是，随着时间所谓推移，宪法法院所审理的案件越来越复杂且多涉及到一些新近颁布实施的法律，而这些法律大多包含旨在将意大利建成福利国家的内容。因此，意大利人民越来越抱怨国家在社会财富分配上有失公允，违背了宪法的平等保护原则。对此，宪法法院通常通过在其判决中补充相关法律漏洞而满足广大低收入阶层的诉求，是指享有与福利国家相适应的生活水准。 但是，宪法法院对法律的解释要受到一定的限制，即宪法法院必须依照“法律预先设定的形式”（rim obbligate）做出解释、填补漏洞。[26]英国的做法更值得借鉴：法官不得随意理解法律。法官仅能补充那些根据宪法所必须的条款。[27]意大利宪法法院的判例认为，在面对多种解决方案而又拥有衡平各方价值判断的自由裁量权时，宪法法院不能通过补充法律漏洞而造法。[28] 在具体操作时，宪法法院通常要求提请违宪审查的普通法院指名其所认为合宪性要求的法律的形式是什么。如果普通法院不能指出被审查的法律所遗漏的与其审理的案件有关的条款时，宪法法院将驳回对该法律违宪审查的请求。[29]由此可见，宪法法院十分谨慎。 （3）暂时合宪判决（非正式合宪宣告的早期形式） 有时宪法法院会宣布被审查的法律暂时合宪。通常，这种判决适用于以下两类 案件： 第一类是涉及宪法法院允许议会延长“紧急状态”期间的情形。如在20世纪80年代，为了对付国内恐怖活动，议会通过了有关法律延长了对恐怖嫌疑人的预审期间。宪法法院认为，对此举的合宪性有疑问，于是告知议会应在合理的时间内及时予以解决，否则将宣布该法律违宪。[30] 第二类案件是那些宪法法院担心会因宣布违宪而使宪法争议恶化的情形。如平等保护问题，因“合理差别”的存在使得宪法法院无法做到让各方当事人都心悦诚服地接受。宪法法院在平衡各方利益问题上处心积虑，最终认识到：“对调整某一特定领域长期适用的法律宣布违宪，在某种程度上不是一种稳妥的解决途径，而暂时在一定时间内不宣布其违宪却能达到（预期的）修改、完善该法律的目的。”[31]简而言之，暂时合宪判决可使议会有足够的时间去修改存在合宪瑕疵的法律，如果议会没有按照宪法法院的意图行事，宪法法院将在相当长的时间内有权随时宣布该法律违宪。通过此举，宪法法院在抗衡议会的斗争中掌握了相当的主动权。 （4）非正式违宪宣告 以上这些“消极的司法积极主义”也存在着缺陷：宪法法院不能在任何情形下都对存在违宪嫌疑的法律做出合宪性解释；宪法法院也不可能公开支持有违宪内容的法律；宪法法院不可能在所有情形下都通过补充法律漏洞来矫正有违宪嫌疑的法律。 除此之外，还有两个因素促使宪法法院不采取暂时合宪宣告判决。首先，许多有违宪嫌疑的法律的效力期间都非常长，很少是针对紧急状态适用的。所以，宪法法院不能总是有意无意地认为它所审查的法律是针对紧急状态适用的。其次，采用暂时合宪宣告会抑制呼吁议会修改该法律的请求。至于紧急状态会持续多久、被审查的法律在什么时间段内存在合宪问题，宪法法院却不予回答。而且更为重要的是，暂时合宪宣告传达了这样一种信息：即使议会通过的法律存在瑕疵，但是议会通过该法律的行为是正确之举。因此，暂时合宪宣告实际上确认了其所要审查的法律的合法性，而该合法性却削弱了议会修改该法律的努力。[32]于是，暂时合宪宣告带来的负面影响是向人们传达了这样一种含混不清甚至是自相矛盾的信息：被审查的法律须要修改，但是目前没有这个必要。 基于此，宪法法院有时宣布某项法律违宪而不说明理由，但是也不宣布其无效。因此，宪法法院必须着手解决议会懈怠的问题，于是宪法法院以暂时合宪判决对议会做出警示：如果议会未在合理的期间内对被审查的法律作出必要的修改，宪法法院将不得不宣布该法律无效或通过判决自行修改该法律。通过这种消极退让的做法，“宪法法院在和议会的争锋中赢得了很大的主动权。”[33] a．非正式违宪宣告的技术分析 在宪法法院不采用为宪宣告而采用暂时合宪宣告时，其审查方式通常是：确认违宪——不宣告违宪——要求议会作为。首先，宪法法院对被审查的法律是否违宪做出判断。由于该法律违反了宪法原则，所以它应毫无疑问地被确认违宪。其次，宪法法院对该法律不做出违宪宣告。宪法法院法官采取尊重、克制的态度，既不主动修改该法律也不采取其他积极补救措施，认可议会制定的该法律。最后，宪法法院要求议会自己着手修改该法律，但同时警告议会须尽快予以修改。如果议会不能履行其修改法律的义务，宪法法院将不得不作出进一步反应：要么宣布该法律违宪，要么由宪法法院通过判决自行修改该法律。[34] b．遵循先例 宪法法院非正式违宪宣告判决的效力取决于：如果议会未做出积极回应，宪法法院是否能积极主动地通过宣布议会制定的法律无效；如果宪法法院做出了法律无效宣告，它不仅自身面临着舆论和道德上的压力，而且还对议会施加了及时修改其制定的法律的压力。由于通常是由普通法院提请违宪审查，因此宪法法院判决的既判力既意味着普通法院应据此判断其所提请的宪法争议并非“明显不存在”。一旦宪法法院正式宣布某项法律违宪，该判决的既判力是不容置疑的。[35]而当普通法院对该法律再次提出违宪审查请求时，宪法法院有权在重新审查原判决的基础上作出新判决。宪法法院很少在再次提出违宪审查时做出违宪宣告。 宪法法院这种遵循先例的做法，并不意味着它始终会遵循先例，宪法法院在以后的案件中或许会使情况而做出违宪宣告。在竭力促使议会修改其制定的存在违宪嫌疑的法律问题上，宪法法院显得十分消极、不知所措。也就是说，议会和宪法法院必须有一方做出让步方可化解此问题。而宪法法院做出违宪宣告会影响到议会修改法律的努力；而议会的消极、不作为会导致宪法法院最终做出违宪宣告；即使议会最终修改了法律，但是于议会是政党政治角逐的舞台，无法衡量宪法法院得判决究竟能起多大作用。