权利哲学的基本问题[上]
一、;权利的基本问题 1、;权利概念 “权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2].这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。
中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。
19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》（Elements;of;International;Law）;翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。
从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。
我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。
怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。
康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。
“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。
”[3]费因伯格认为，给权利下一个;“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。
”[4] 权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。
作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。
[5]换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。
作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。
[6];也许因此，《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。
”[7]不过，另一方面，如何界定和解释“权利”一词，又是法理学上的一个很有意义的题目。
因为权利是现代政治法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题，相反，不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。
正因此，我们可以看到，在思想史上，对于究竟什么是权利，有许多不同的解释。
大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别。
一类是从伦理的角度来界定权利。
一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作“道德资格”；霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由；康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。
严格说来，康德的权利定义是不限于意志自由的，他很重视人与人的协调共存。
黑格尔指出： “一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。
意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是己成现实的自由王国。
”[8] 这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物，虽然也涉及利益，如拥有某物或做某事，但并不以利益本身为基点。
另一类是从实证角度来界定权利。
如，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。
同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。
功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。
权利的实质是普遍的功利。
这两类界定只是笼统言之。
其实，这两类分别里又包含诸多小的分别，同时，这两类之间也有些交叉。
所以，一些教科书对关于权利的界定作了许多的分类，主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。
[9] 从以上可见，仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难，但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。
为了全面、正确的理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义。
权利主要包含五个要素，这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念，表示权利的某种本质。
在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。
利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。
第二个要素是主张（claim）。
一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。
专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。
同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。
第四个要素是力量，它包括权威（power）和能力（capacity）。
力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。
人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。
除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。
这种作为某些权利内容的自由（或称“自由权利”），不属于作为权利本质属性之一的自由。
因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容，但其本身的确是权利。
作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。
如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。
根据上述，可以给权利下一个这样的定义：权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。
不过，这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。
实际上，既然上述五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质，那么，以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。
究竟以哪一个要素或哪几个要素为原点来界定权利，则取决于界定者的价值取向和理论主张。
同时，“为道德、法律或习俗认定为正当”也有着许多不同的解释。
例如，在利益问题上，有些利益在法律上是正当的，有的则是不正当；有些利益在法律上是正当的，但是并不受法律的保护；有些利益在法律上不能被主张，但在道德上或政策上却可以主张。
[10]又如，;在自由问题上，如果以意志自由作为权利的本质，动物、精神病人和智力发育未成熟的婴儿和孩童便不享有权利。
这类问题放到下文权利分析部分讨论。
以上所述，与其说是关于权利的定义，毋宁说是关于权利的一种定义方法，它代表着理解权利概念的一种路径。
那么，什么是义务？一般说来，法学上的义务是一个与权利相对应的概念。
说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由，是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。
故一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。
如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”，那么，义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。
从权利前设推导相应的义务，是现代权利话语的一般逻辑，但是，从根上讲，权利乃是从道德义务里推导出来的。
人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。
有些义务缺乏相应的权利，例如，原始群体里的相互义务，[12]基于德性的神圣义务；[13]有些权利则缺乏相应的义务承担者，尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者，并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。
2、;权利要件;[14] 权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。
我们常常说，现行中国宪法不能在法院审判里被援用，实际上，这就是一个权利的可诉性问题。
它表明，现行宪法里规定的宪法权利，在现有的体制内，还不是一项完整的权利，或者说，还缺乏某些要件。
那么，如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利？ 关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。
贝克（Lawrence;C.Becker）在《财产权》一书里认为，权利的存在，就是下述事物状态的存在：甲（权利人）对乙（义务人）的作为或不作为有要求（claim）；如果该要求被行使或有效力，而且前述的作为或不作为没被履行，那么，在其他条件等同的情形下，用强制手段实现此种履行或以赔偿（或补偿）代替此种履行的做法就是正当的。
在此意义上，权利的典型特征就是，与义务相依存，以强制为后盾，涉及作为或不作为，侵犯者必须赔偿（或补偿）。
但是，这些特征毕竟还是零散的，很难成为一套严整的思维形态。
于是，贝克从权利现象的形式结构入手，提炼出了权利的十个要件，也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。
②;义务人。
⑥;构成侵权的要素。
⑦;侵权行为在何种情况下可宽宥。
⑧;何为适当救济。
⑨;何为获取救济的方法。
⑩;谁可以强制施与救济。
在这十个思维步骤里，①和②是由③④⑤决定的。
它们结合起来，可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。
③，即权利人和其他人的关系的性质，显然具有决定意义。
如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力，那么，只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。
④，权利的内容，也非常重要的。
如果权利人有堕胎的权利，我们便可认定，权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。
如果确立权利－要求的正当性的论证只适用于人或孩子或野生动物，权利人便也相应地被确定了。
然而，单纯的个人集合体则不应视作权利的人。
③主要可借霍菲尔德的分析得到说明。
④涉及权利的内容，可以很抽象，如言论自由；也可很具体，如在某年某月某日某地交付10000元现金。
⑤涉及对普遍权利－要求的一般证成，对特定权利－要求的具体证成，对个别权利－要求的个别证成。
⑥涉及两个问题。
第一，义务人在什么情形下才算没能满足权利人的权利－要求？第二，在某些条件下，压倒某些权利的行为是正当的，如紧急避险和正当防卫。
压倒和侵犯不同。
我们可以通过考察⑤的三个层次的证成来界定二者的差异。
⑦同样涉及两个问题：一确定“行动者应为其行为负责”的普遍标准；二在某些情形下，强加制裁是没有意义的，或者说，较之原来的侵权行为来说，强加此种制裁同样是不正义的或是更大的罪恶。
这个时候，侵权行为就是可宽宥的。
⑧救济方式随具体情形的不同而有相应差异。
权利受到的负面影响主要有三种：被压倒，这是正当的；被侵犯，但却是可以原谅的，如政府对土地的合法征用；被侵犯，而且是不可原谅的。
前两种情形是不存在惩罚性赔偿的，因为“正当”和“可原谅”就意味着不应该受惩罚，意味着惩罚性制裁是不正义的。
但是，这决不意味着义务人在此种情形下可以不承担责任，虽然不存在惩罚性的赔偿，但他却必须给予权利人公平及时的补偿。
⑨获得救济的方法，一方面取决于正义原则对赔偿和补偿的要求，另外还受到侵权人自身生存状况的制约，它不应该置侵权人于非人道的境地；再者，救济方法的确定，通常还会考虑到它可能对整体经济发展的影响。
⑩现在的法律一般禁止受害人自己强制实现救济，而是将此种职责交由某种官方的机构。
Macpherson[15]曾说，财产权是可强制执行的要求（enforceable;claim）。
其必然的逻辑意涵是：财产权是政治现象，体现的是人和人之间的政治关系。
财产权的概念要想成立，就必然意味着存在实现该权利的实体—这个实体或者是有组织的社会本身，或者是国家。
在现代（即后封建）社会，这个实体就是国家，国家的使命是在人世间播撒正义，现实中代表国家来实现此使命的终端者通常是法院。
[16] 3、;权利类别 根据主体、内容、对象以及权利与义务的关系等，可以对权利作出许多种分类，如道德权利、法定权利与习俗权利；应有权利、法定权利与实有权利；人权与公民权利；基本权利与派生权利；宪法性权利与非宪法性权利；个人权利与群体权利；私人权利与公共权利或社会权利；公法权利与私法权利；人身人格权利与财产权利；公民、政治权利与经济、社会、文化权利；行动权利与接受权利；积极权利与消极权利；有选择的权利与无选择的权利；实体权利与程序权利；有义务相对人的权利与无义务相对人的权利等等（对义务当然也可以作出相应的分类）。
这里简单介绍其中的几种。
道德权利、法定权利与习俗权利，是按照权利的根据所作的一种分类。
道德权利由道德原理来支持，法定权利由法律制度来规定，习俗权利则是以习惯、民俗为根据。
一般说来，正如法律规则通常表示道德规则那样，法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。
例如，一个人对自己的生命、身体、贞操应该享有不被专横侵犯的权利首先是一种道德原则，然后才由法律规定，以便借助国家的强制力来支持和保护。
法律规则、法定权利通过国家意志来表现，但其背后的主要是道德原则、道德权利，而不能看作主要是统治者的任意安排。
一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。
因此，有些权利是道德的，而非法定的；有些权利是法定的，而非道德的；有些权利则既是道德的，又是法定的。
法定权利由于是由国家法律规定的，因而也可以通过立法来改变或取消，道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消，而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。
尽管一个处于不利境况中的人或者诉讼中的人所关心的、所需要的是法定权利，而不是宽泛的道德权利，但法定权利并不像某些现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能够自证其身，它必须得到道德原理的支持。
尤其明显的是，法官在遇到疑难案件时常常要求助于道德原理或道德权利概念。
“甲对乙享有一项法定权利”，这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务，甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。
所以，某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人（legal;person）提出要求并由法律保障实施的权利。
“甲对乙享有一项道德权利”，虽然也意味着乙对甲负有某种义务，但这种义务不是必然具有法律效力的义务。
如，在道德上甲有权要求乙讲真话，乙对甲负有讲真话的义务，但除了法律规定的特殊场合（如订立契约）之外，甲无权借助国家强制力迫使乙讲真话。
深入研究两者的关系，对于理解法律的原则和规则、立法者和法官的角色和任务、以及人权等问题，都有重要意义。
“人之作为人”是一个道德判断，不是一个法律判断，因此，人权在本质上是道德权利。
因为每个人之享有人权是凭据人之作为人的道德资格，而不是凭据公民资格。
公民是一个法律概念，公民权利与人权的根本区别在于，公民权利是依赖主权国家的法律而存在的。
当然，在迄今为止的世界政治里，绝大多数人在身份上都是归属于某一国家的公民，国家主权仍然是国际法的重要原则，因此，人权在一个国家里得到尊重和实施应主要通过对公民权利的保护。