建立经营性国有资产代表人制度
「内容提要」在公司制作为国有企业理想的制度模式选定之后，建立独立的国有资产代表人制度，已成为决定公司规范运作和国企改革是否成功的重要环节。
应以代表理论为依据，通过对国家与企业经营者之间的代表关系进行法理探析，建立国有资产代表人制度的理论模型，并对国有资产代表人的梯次结构和授权环节进行分析和设计，建立和加强国有资产代表人的监督制度。
「关键词」国有资产、代表人、二级结构、监督 在我国国有资产结构中，居于相当突出地位的是经营性国有资产，约占80%左右的比例。
然而经营性国有资产的市场运作制度一直是困扰我国理论和实务界的难题。
我们认为，在国有企业公司制改革过程中，只有从国有资产出资人的代表问题入手，建立国有资产代表人制度，才能解决国企公司化改制中的源头性权利与义务配置问题。
一、构建国有资产代表人制度的理论依据 我们认为，国家作为国有资产所有者及国有企业的出资人，它与企业经营者之间，是一种委任与代表关系，这一代表关系包括以下几大环节，即：（1）从原始真正所有主体→国家概括性代表主体。
国有资产的真正所有者是我国全体人民（法律上应为全体公民更为准确），由于全体人民无法直接行使所有权，故国家作为权力共同体概括性地、抽象地代表全体人民行使所有权，这样全民所有就转化为国家所有。
由于国家作为权力共同体，本身也不能直接行使所有权，于是国家必须通过立法授权国务院或地方政府代表国家统一行使国有资产的所有权。
即由政府代表主体以再授权或委派具体的自然人代表，通过自然人代表的意思表示使国有资产所有权的权能得以落实。
国家作为全民所有者的概括性代表，以出资人身份进行投资或参股，与企业之间的关系是出资人（股东）与公司的关系。
国家作为出资人，其出资行为是一种设立或参与企业的行为，企业一旦设立成功，则依照公司法和其他法律，获得企业法人主体资格，依法享有独立的民事权利能力和民事行为能力。
其中完整的经营自主权是企业作为独立市场主体应当享有的法定权利，显然，对于这种权利，我们不能将之理解为企业在代表或代理出资人即国家行使经营权，正如我们不能认为企业是某一个股东的代表一样，企业经营本身不只是代表哪一个或哪一些股东进行经营。
国家作为出资人（股东）所享有的权利不是直接表现于或寄托于所设立的企业，企业的经营权本身也不体现股东的具体权利。
因此，目前我国理论和立法实践中盛行的国家授权给国有大型核心企业，由其代表国家持股或代表国家行使出资人权利，是与国家作为出资人以及企业作为独立市场主体相互矛盾的。
在这里企业既是国家出资与权利请求对象，又是行使国家—出资人权利的股东代表，权利客体与权利主体混集一身，势必造成国家与企业身份的扭曲和关系的错位。
一般自然人股东之所以能使其股权到位而不至于虚置，在于股东不企望企业能代表自己或者把自己的权利授予企业，而是通过自己亲自或者委托他人代表自己，通过直接行使股权中的共益权，以内部参与权或获得企业内部机构的某一职位，或通过监督、建议影响企业经营决策、管理阶层，达到影响或控制企业经营、管理的方向，以期实现股权中的自益权，达到其出资增值的营利目的。
同样，国家作为出资人，其股东的权利虽然不便由国家直接行使，但国家作为出资人，可通过委托或委任特定自然人为出资人代表来行使股东的权利，通过特定自然人对企业的内部参与，以使出资人的权利具体化为企业经营者之特定的经营、管理行为。
足见，经营性国有资产所有权的实现，有赖于对代表国家行使出资人权利的具体的自然人代表的委任、派出、监管和制衡等相关制度安排以及具体权利与义务的配置。
因此，设立国有资产代表人，建立国有资产代表人制度，理顺国有资产代表人与作为出资人的国家之间的代表关系，是决定经营性国有资产之市场运行效率和安全的源头性制度环节。
所谓国有资产代表人制度，是指以国有资产所有权行使的代表论为理论依据，把国有资产出资人、监督人具体责任到人，通过创设国有资产出资人代表和国有资产监管代表，由其分别行使国有资产的出资人（股东）和国有资产监管的相应职能，以保证国有资产出资人主体到位、监管有力的新型国有资产经营、监管制度。
创设国有资产代表人制度，是国有资产所有权性质决定的，是法人制度在经营性国有资产所有权领域的具体运用，符合我国政治经济制度，适合于国有资产运行的现状。
国有资产所有者的虚拟属性，使国有资产的所有权与一般自然人的所有权不同，不能通过其真正的所有人来行使，从而决定经营性国有资产所有权在行使时具有间接性、抽象性。
国有资产所有权的这种抽象性和间接性，如不明确具体的代表予以具体化，其具体的权能就无法转化为现实法律关系中的权利享有与义务承担，创设国家所有权的制度目标也就会落空。
再者，作为代表人民行使所有权的国家，依照法律取得所有者的资格，所有人委托他人代为行使权利，所有人依法有权委托代表人行使其经营权和监管权，（注：这里所说的经营权与我国特指的全民所有制企业对国家授与其经营管理的财产享有的经营权不是一回事，前者是指企业经营者经营企业的全部权利的集合。
）此乃所有权人之法定而不容质疑的权利，因此在国家不便直接行使其所有权时，委托特定自然人代表行使其具体权能是所有权理论所容许的。
2.国有资产代表人制度是法人制度在国有资产所有权领域的具体运用。
法人作为依法具有民事权利能力和民事行为能力并能独立承担民事责任的社会组织，拟制的人格属性决定其本身不能直接表达其意思并从事具体的行为。
法人的意思表示以及权利的行使是由法人的机关来实现的[2]（P.29、293），即由自然人组成的与法人的设立同时产生的形成法人的意志并指挥法人活动的领导机构来进行的。
换言之，法人的意思最终必须通过法人机关的特定的自然人来行使。
但法人机关本身并无独立的法律人格，不过是法人的内部机构，“法人的机关，为法人组织体之构成部分，故机关与法人的关系，为部分与全体的关系，此与代理关系不同。
”[2]（P.144—145）作为法人机关成员之特定自然人与法人本身的关系，是一种职务、业务上的代表关系，法人机关中的特定自然人基于特定的能代表法人的岗位或职务所为的对外民事行为，应为代表行为，适用代表责任[3]（P.334—350）。
同样，作为国有资产所有者代表的国家，其意思表示和权利行使也具有与法人基本相同的属性，（注：正是在这个意义上，西方法学界将国家称为公法人。
）国家以立法形式并通过具体的选任制度确定特定的自然人行使国有资产所有权之权能，该自然人则依法获得这一具有特定的职责和权利的代表人资格，即代表权资格，依法享有代表国家和政府行使国有资产经营、监管等方面的权利。
3.国有资产代表人制度是我国宪法上的人民主权原则在经济民主领域的具体体现。
人民主权原则作为现代民主国家构成的基石，其中，国家公权力来自于人民是这一原则的核心，以代表机制作为国家公权力行使的基本途径是现代国家实现人民主权原则的惯常做法，反映在我国宪政上，即以人民代表大会制度为我国之根本政治制度，国家的一切权力均来自于人民的委托授权，而国家权力的具体行使又是基于人民或人民代表的选举、授权，由具体的国家公职人员代表国家实则代表人民行使治理国家、管理社会事务的权力。
反映在经济民主上，即国家代表全体人民享有对全民财产的所有权，其所有权的行使也必须借助于代表机制才能实现，也就是国家通过立法委托授权，赋予特定的自然人代表国家以出资人的身份依法对国有资产进行管理和经营。
4.国有企业市场主体资格独立的需要。
把国有企业推向市场，使其具备独立的市场主体资格，是我国国有企业改革的主要目标。
在计划经济时代，全民所有制企业由国家直接控制或经营，自然谈不上独立主体资格，实际上也不需要这种资格，而在新的国有资产授权经营制度下，（注：关于授权经营制度，按照《全民所有制企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》以及相关政策和学者们的解释，即为国有企业对国家授予其经营的国有资产享有占有、使用和依法处分的权利。
但这一释义和理论本身有其固有的缺陷。
如前所述，国家本为国有资产之出资人，其出资行为在法律上即为设立企业或对已成立的企业之参股行为，从法律规定的条件和法定程序来看，企业能否获得民事主体资格，应以是否符合企业设立条件并是否按法定程序进行资格登记为判断标准，这与国家是否授权以及授权大小、类别等并无必然联系。
而依授权经营理论分析，如国家授予了特定企业以经营国有资产的权利，则该企业依法享有独立主体资格和经营国有资产之权，如果没有授权，则企业的地位作何断定，似乎成了难以解答的疙瘩。
）由于没有解决企业经营者的法律地位问题，即企业经营者的代表性问题，使企业以及企业经营者犹如脱缰的马或失控的风筝，最终往往导致企业经营者行为的无序和自利化。
在这里，公权力主体的身份不允许国家去直接参与企业管理，但作为国有企业的出资人，国家又不能对其出资在授权企业经营后就不见下文，更不能放任不管。
在这种两难处境下，最好的解决途径是通过代表机制，委派自然人以出资人代表的身份参与企业经营管理，这样既可避免国家对企业的直接干预，又可借助其派出的自然人代表达到体现出资人意志，而企业又不因此丧失其主体的独立性和权利的完整性。
以代表论为法理基础的国有资产代表人制度，在其构建过程中，应当考虑以下几个层面的问题： 第一，建立立法授权模式，解决源头授权到位、合法的问题。
国有资产所有权本质上是国家代表全体人民依法行使所有权，而国家这一权利基于“主权在民”的法治原则。
（注：在这种情形下，国家对国有资产享有的是权利而不是权力，万万不可将之混淆。
）目前我国现有国有资产方面的立法，均为国务院或国务院部委制定，且均授权国务院代表国家统一行使国有资产所有权，实为自己授权自己或下级授权上级，显然不符合法治原则的基本精神。
因此，必须首先由国家权力机关以国家立法形式，授权政府代表国家行使国有资产所有权，使政府依法取得授权的依据。
第二，根据我国国有资产的分布现状，建立由政府对国有资产代表进行分级授权的制度。
目前我国国有资产所有权制度基本上依照“国家统一所有，政府分级管理”来设计，即原《国有企业财产监督管理条例》第5条、第6条规定的“国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权”，“在国务院统一领导下，国有资产实行分级行政管理。
”这一制度设计忽视了我国国有财产所有权分级代表行使的现实性。
实际上，地方政府监管下的国有资产已具有相对的独立性，已经形成为相对独立于中央政府监管下的国有资产的财产类别。
因此，在解决国家立法机关合法授权的同时，应同时授权地方政府有权代表国家行使国有资产的所有权，由其直接对国有企业委任、派出国有资产代表人，以减少政府授权的级阶。
为了减少代表制度不必要的中间环节，人为增加代表成本，政府依据国家法律，在确立国有资产代表人时，应当授权具体的自然人代表国家行使国有资产出资人的权利，它与现行的国有资产授权经营体制不同，后者是授权给具体的法人机构或组织经营特定国有资产或持有国有股。
国有资产的出资人权利具体由自然人代表来行使，有以下几大优点：一是可以减少授权环节，节省授权成本。
二是有利于通过严格的责任制度来监督、约束自然人代表的经营行为。
三是授权自然人代表，有利于国有资产代表人制度与现行企业内部制度的衔接。
国有资产代表人是代表国家或政府行使国有资产出资人的权利，在未公司化的国有企业或国有独资企业里，这一代表可以通过职工代表大会的选举机制或通过设立董事会，进入企业的领导机构；在股份制企业内部则可通过股东大会的选举机制进入公司董事会或监事会。
而相反，如授权法人机构代表行使国有资产出资人的权利，则法人要么以其现有法定代表人来行使，要么授权其他自然人代表行使，这样容易出现法人代表人制度与国有资产代表人制度相互间的冲突，不利于现有企业制度的良性运作。
（注：按现在政策和学界通说，应授权现有国有重点企业代表国家行使国有资产经营权或国有资产出资人的权利。
对于全部资产均为国有资产构成的国有独资企业，由其代表国家行使国有资产出资人的权利，除存在法人代表制度与国有资产代表人制度之间的冲突之外，尚不存在不同资本利益之间的冲突；而如国有资产仅为控股或参股的具有国企背景的企业，由其代表国家行使国有资产出资人的权利，则不惟存在法人代表制度与出资人代表制度的冲突，而且还存在不同资本权属之间的利益冲突，因此授权国有重点企业代表国家或政府行使国有资产出资人权利，与企业出资人制度和企业法人主体资格制度是极不相容的。
经营性国有资产所有权权能在具体运行过程中，主要由两大类权能构成：一为所有权权能在经营环节转化为股权的运行；二为对具体经营者经营行为的监督管理。
这两大类权能是相辅相成的。
因此在制度设计中，应分别设置代表国家行使国有资产经营、管理的出资人代表（国有董事）和代表国家这一出资人代表对国有董事进行监督管理的监管代表（国有监事）。
国有董事代表国家行使国有资产经营决策权，国有监事则代表国家或国家特定机构行使对经营性国有资产的出资人代表和其他企业经营者的监管职能。
综上所言，我们认为，在具体构建国有资产代表人制度的过程中，应变现有的国有资产授权经营制度为：由国务院向国有独资重点大型企业或国有控股、参股企业委任、派出一级国有资产出资人代表（国有董事和国有监事）；现有地方管辖的国有企业，具体可以参照国家委任、派出的一级国有资产代表人的做法进行。
（注：我们认为地方国有企业应纳入国有资产代表人制度的视野，但地方国有企业应止于哪一级，学术界存有争议，我们认为，地方国有企业应以省级为主，地市级可以保留少量公益性国有企业，县级一般不应拥有国有企业。
）然后由全资国有企业对其再投资企业或持有国有股的子企业委任、派出二级出资人代表或国有股权代表。
（注：非全资的国有企业向再设立的企业派出的自然人代表不是国有资产代表人而是企业的代表人。
其实，全资的国有企业（它与国有独资公司不是同一概念）向其子企业派出的代表也是企业的代表，但由于全资国有企业的全部出资都是国有资产，因此，其向子企业派出的股东代表也可以称为二级国有资产代表人。
）对于国家而言，只需向全国有影响的若干个特大国有企业派出一定数量的一级国有资产的代表人，国家监督管理的对象和范围可以大大缩小，管理、监督层级由多级变为一级，监督、管理对象由企业变为国有资产代表人，如此，国家对国有资产的市场运作的监控力将明显增强，国有资产的所有权的实现也就不至于再停滞于理论上的空谈。