侵权责任成立要件的新构造(1)
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关键词： 侵权责任/成立要件/构成要件符合性/违法性/有责性。
内容提要： 把大陆法系犯罪构成理论引入民事侵权责任构成理论，采用“构成要件符合性——违法性——有责性”的递进式侵权责任成立要件，使违法阻却事由纳入“违法性”和“有责性”中进行讨论，不再游离于侵权责任成立要件之外。
一、概述。
在民法理论中，对侵权责任的成立要件的认识并不统一，有“三要件说”、“四要件说”、“五要件说”等各种学说。[ 1 ]P810这些学说共同的特点在于，认为侵权人的行为虽然符合侵权责任的成立要件，但如果存在正当防卫、紧急避险、不可抗力等违法阻却事由时行为人则不承担民事侵权责任。在逻辑上表示为：某种行为符合侵权责任的成立要件，但如果存在正当防卫等违法阻却事由时却不承担民事侵权责任。这种命题显然在逻辑上是不严密的。因为没有给正当防卫、紧急避险等违法阻却事由在侵权责任成立要件体系中给予很好的理论定位，而让它们游离在理论体系之外。为此，一些民法学者建议用刑法的犯罪构成理论对民事侵权理论进行修正，使侵权责任构成要件理论得以完善。如有内地学者认为“就责任而言，即使有了这些构成要件， 还要考虑抗辩因素、责任因素等”。[2 ]P19台湾地区的学者更明确地提出了民事侵权责任认定的三个层次，直接把侵权责任的构成要件体系按照大陆法系的犯罪构成理论体系进行梳理，将台湾的六要件说归纳为三个要件：构成要件、违法、故意或过失三个层次，并明确指出这种做法源于刑法理论。[ 3 ]P87 — 88如果把大陆法系的犯罪构成理论引入民事侵权责任构成要件理论的话，那么对民事侵权责任的认定一般要经过三个要件的判断：1. 构成要件符合性；2.违法性；3. 有责性。而这种体系上新构造的理论前提在于：只要行为符合“构成要件符合性—违法性—有责性”这样递进式的侵权责任成立的三个要件，那么行为人便要承担赔偿等民事责任，这样，把违法阻却事由放在侵权责任成立的“违法性”与“有责性”两个要件中分别加以讨论。
一般认为，构成要件在以下三种意义上被使用：1. 指可能发生法律上一定效果的原因（原因事由） 的要件； 2. 指违法、有责行为类型化而规定的法律上的概念；3. 将与各种法律效果相对应的性质不同的规范违法行为抽象的一般的类型化的观念形象。[ 4 ]P110而由于具体的现实的侵权行为适用于成为一般的抽象的观念形象的构成要件，在侵权行为法上被整理、分类。现实的违法行为符合构成要件，叫做构成要件的符合性。判定是否成立侵权责任，不论根据什么，首先行为必须符合构成要件。
我国《民法》中《通说》认为侵权责任构成要件应当包含加害行为、损害结果、因果关系和主观过错这四个要素。上述的加害行为、损害结果、因果关系应当是构成要件的必备要素。至于过错在本质上应当属于责任要素之一，因为在侵权责任成立要件上，“除侵犯他人权利肇致损害的符合构成要件外，尚须有不法（违法， rechtwidrig） 及故意或过失（Ver2schulden） .前者为客观归责，后者为主观归责；罗马法上的inuria 兼指二者，尚未分化，法国民法上的faute 亦属如此。
直至德国民法始将两者加以区别。“[ 3 ]P229笔者认为德国民法将过错作为责任的一个要素，并与构成要件与违法要素相区别的做法是妥当的。在侵权责任认定上若采用”构成要件符合性—违法性—有责性“这种三层结构时，那么上述侵权责任的三层结构在逻辑上具有一定的次序关联，”须先有符合构成要件事实的行为，始判断该行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。此项结构分析有助于认识违法性与故意、过失（可归责性） 的区别。前者系就行为作法律上无价值的判价，后者系对行为者的非难。此在法律适用上请求权基础的检查具有实益。“[ 3 ]P229本文中将把过错作为一个责任要素，放在”有责性“部分加以论述。
三、违法性。
（一） 违法的概念。
违法概念，在界定上有肯定主义与否定主义之争：肯定主义者肯定违法的内涵，如认为狭义的违法指违反禁止或命令之规范，广义的包括狭义违法以及实质违法，即故意以悖于善良风俗之方法加害于他人。否定主义者采用否定不违法的行为的方法界定违法概念，如认为，此所谓的不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽常为不法，但有阻却违法事由存在时，则非不法。[ 5 ]P29 笔者赞成后者的观点，采用“构成要件符合性—违法性—有责性”这样递进式的三个要件来对侵权责任成立与否进行认定，故侵权责任当中的“违法”应当与刑法中的“违法”在内涵上保持一致。而刑法理论认为符合构成要件的行为，原则上被推定为有违法性，但从法律秩序整体的角度来判断，有例外地不认为是违法的情况，把这种例外事情加以类型化，就是违法阻却事由。[ 6 ]P175否定主义者所指的“违法”与刑法上的“违法”在内涵上是一致的。