论违法行政行为的治愈
; [摘 要]违法行政行为的法律后果是多元的，并非一概撤销或确认无效。
《行政复议法》与《行政诉讼法》关于违法行政行为法律后果的规定不适应现实需要。
作为权宜之计，应通过法律解释增加治愈制度；作为根本措施，应尽快出台《行政程序法》规定治愈制度，同时删除《行政复议法》及《行政诉讼法》的相关规定。
正确理解和应用违法行政行为治愈理论，有助于促进我国行政法理论的精细化和行政法制度的完善。
; [关键词]违法行政行为 治愈 追认 补正 转换 ; 一、问题缘起 ; 案例一：养路费征收合法性问题一度引起热烈讨论。
学者们多认为《公路法》修改后的养路费征收行为违法，1各地也出现了不少相对人诉请撤销养路费征收行为并返还费用的案件。
2基于与上述学者大致相同的理由，笔者亦认为，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为是违法行为。
3但进一步的思索和追问也许更有意义：违法的征收行为应否撤销，并返还费用呢？如不能撤销，应如何对待违法的征收行为？ ; 案例二：秦某与唐某同居并怀孕，为快速顺利办理结婚证，双方都跨越了各自户籍所在地而找到有“熟人关系”的某乡政府民政办办理结婚证（注：依《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第九条，婚姻登记机关应在一方户籍所在地）。
在填写登记申请书时，秦某多次作了虚假填写，双方又均无婚前健康检查证明，且为逃避计划生育管理，应秦某、唐某的要求，办证人员将颁证时间提前了一年。
在唐某分娩不到一年，仍处于哺乳期内的情况下，秦某以颁证机关为被告，以唐某为第三人提起行政诉讼。
以行政机关颁发结婚证具体行政行为违法为由，要求法院确认被告行政行为违法，撤销结婚证书，并宣布婚姻无效。
4本案值得思考的问题是：结婚证应否撤销？如不能撤销该如何处理？根据《行政复议法》、《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政行为欠缺合法要件者，构成违法行政行为。
违法行政行为的法律后果要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。
而从上述两个案例看，无论是否定征收行为还是否定结婚证，都将损害行政行为所代表的公共利益。
上述困境在行政法上并不鲜见。
但囿于理论研究的匮乏和法律规范的缺失，实务部门在处理该类案件时往往不知所措，很多案件变成了棘手的难案、甚至无心的错案。
为解决这类问题，应对现实需要，本文将探讨一个未被重视的理论话题——违法行政行的治愈。
; 二、违法行政行为治愈概念的提出及其界定 行政行为在作出时，具有适法性、形式合法性和实体合法性等要件时，为合法行政行为。
具言之，一个合法的行政行为必须符合下述法律要件：在作出行政行为时（合法性判断基准时），行政机关对本案有权通过行政行为作出处理，符合有关管辖权、程序和形式的规定，并且行政行为的内容合法（合法性判断标准）。
违法行政行为是否一概撤销或确认为违法或无效呢？ ; 行政法是以公共利益为本位的公法。
6当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。
当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。
但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。
而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。
; 基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。
“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。
20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。
”7当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。
因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。
在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。
; 所谓治愈，指经治疗而痊愈。
治疗，是指用药物、手术等消除疾病。
8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。
治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。
; 治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。
仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。
故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。
同样，日本行政法上将 “不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”， 10亦有商榷余地。
日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。
不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。
治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。
《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。
由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。
即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。
; 三、违法行政行为治愈的方式 ; 关于治愈方式，大致有如下三种观点： ; 第一，治愈方式是补正、法律追溯。
1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。
13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。
如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。
15 “违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。
”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。
而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。
18 ; 第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。
从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。
笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。
它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。
笔者赞同这样的观点，“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。
但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。
”19因此，在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。
既能促进我国行政法理论的精细化，推动我国行政法制的完善，又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。
; （一）追认 ; 追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。
包括两种情况：一是行政主体追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯（这里指广义的法律），即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。
《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。
如德国基于行政经济的考虑，规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定，如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时，原处分不撤销。
除违反专属管辖无效外，有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时，原处分不撤销。
德国只是规定了程序瑕疵（包括违反土地管辖）不能（通过补正）治愈时，对有关撤销权的限制，是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的，而不是从消除违法状态的角度考虑的。
事实上，这样的规定只是在特定条件下，排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权，并没有治愈行政行为的违法性，因此，该规定不是追认制度。
; 立法主体的追认——法律追溯。
除行政主体追认外，法律追溯亦可看作是追认方式，是一种特殊的治愈方式。
21立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。
当然，这种溯及既往必须是合法的。
如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。
如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。
应当说，这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈，实质上是对违法的法律规范的治理。
; 追认之救济。
追认行为本身并非行政行为，而是公法上意思表示，是对原行政行为的单纯之说明，故对追认行为不服，应视为对原行政行为不服，只能针对原行为救济。
; （二）补正 ; 补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。
22补正与追认之区别在于，追认限于行政主体无权限之违法情形，补正不适用无权限情形，其适用情形多是特定的程序违法。
依据补正主体的不同，可将补正分为两种：一是积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；二是消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。
多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。
由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。
但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。
这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。
后者如中山大学撤销陈某学位案。
24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书，获得同等学力报考中山大学研究生资格，后被录取，并顺利毕业，获得研究生毕业证书和硕士学位证书。
毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由，宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。
该案中，陈某获得研究生毕业证书时，其学力已超过本科水平，当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力，已经治愈。
负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。
; 消极补正。
即违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。
如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。
补正对象及内容。
德国、葡萄牙、台湾等国家和地区行政程序法规定，补正以存在程序及形式等特定轻微瑕疵的可撤销行政行为为对象，存在其他瑕疵的行政行为及无效行政行为不得补正。
如《联邦德国行政程序法》（1976年）第45条详细规定了可经补正而治愈的瑕疵情形： ; 不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：第一，事后提交行政行为所需的申请；第二，事后提出所需的说明理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。
; 补正内容是否仅限于前述几种情形，值得研究。
台湾学者李惠宗认为，补正不应限于特定的几种程序违法，“可补正之行政处分……，基于尽量使行政处分有效，以维持公法秩序之安定之考虑，似不应以此五款为限”。
如“仅属引用法条错误的情形，亦应有补正的机会”。
26笔者认为，补正内容不应限于德国行政程序法所列的特定程序瑕疵，还应包括其他瑕疵情形。
其他瑕疵情形之补正，应以不侵害第三人利益及公共利益为限，或者经过权衡，补正所获利益更值得保护。
如前述中山大学撤销陈某学位案。
陈某通过自己的努力达到或超过了研究生录取所要求的“学力”水平，从而补正了录取行为之瑕疵，使录取行为由违法变为合法。
该案中补正的是行政行为所欠缺的实体要件，而不是程序或形式要件。
该补正没有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。
再如前述伪造年龄骗取结婚证案，待达到结婚年龄后，当事人即不得以伪造年龄为由，申请宣告婚姻无效。
该补正亦没有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（结婚时双方自愿）。
; 补正时间。
台湾《行政程序法》（1999年）第114条第2款规定，补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。
而1996年修订之德国行政程序法第45条第2项，则将补正时间，延长至行政诉讼程序终结前。
该种修订意在淡化轻微程序瑕疵的重要性，借以维护公法秩序的稳定。