实现自由与秩序的良性平衡

内容提要： 收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决许多城市所面临的流浪乞讨问题，因而当今中国各大城市仍然需要在宪法和法律规定的范围内处理这一问题。本文从美国对相关问题的宪政经验出发，探讨地方立法所必须遵循的宪法学原则。和美国类似，中国宪法虽然没有提到乞讨或露宿的权利，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。结合中国和美国的相关宪政经验，本文认为政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它就通不过司法审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取行动。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛的立法，因而同样违反宪法为公民保障的基本人身自由。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。 　　关键词： 流浪乞讨，宪法权利，地方秩序　　一、 引言　　2003年的“孙志刚事件”暴露了中国收容遣送制度的弊端，促使国务院在很短的时间内废止了实施了20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性社会救助措施”，只有在符合条件的流浪乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站。（第六、十一条）新办法出台后立刻因为其处理方式的“人性化”而受到赞誉，但实施一段时间下来，全国不少地方都感到有必要解决原收容遣送办法废止后所产生的新问题。[1] 其中最常见的问题就是如何处置《救助管理办法》所管不着的流浪乞讨人员—既然新办法强调自愿原则，如何对待那些屡经劝说而不愿接受救助的人？[2] 超过救助期限之后，如果受助人员仍然不愿回到原籍怎么办？是不是只能将他们再放回流浪乞讨的行列？强制性收容遣送措施的废止是否意味着城市只能坐视流浪乞讨大军充斥街头，而不得在任何地段禁止乞讨并对违规人员采取任何强制措施？对于这些问题，《救助管理办法》及其实施细则都没有明确说明。更重要的是，这些问题反映了流浪乞讨人员的自由和城市管理秩序之间的微妙平衡，因而并不是单纯的立法或行政规定所能解决，而是必须通过宪法分析界定个人权利和公共权力的合理边界。 　　流浪乞讨是一个古老而棘手的问题，而且并非为中国所特有。即使发达国家也面临着同样问题，尽管产生问题的根源未必相同。无论在美国还是西欧，都存在着对某些流浪乞讨行为的限制与惩罚。在欧洲，法国是首先控制恶性或欺骗性乞讨行为的国家。对假装生病或残疾以及未经主人允许而在私人住宅乞讨的乞丐，法国刑法典第276条规定了6个月到2年的监禁。如果乞丐或流浪汉被发现拥有武器或盗窃工具，将受到2—5年的监禁。如果乞丐拥有价值超过1法郎的物品而不能解释其来源，将受到6个月到2年的监禁。其它大陆法国家一般效仿法国禁止乞讨的法律。[3] 今天的美国也正面临着流浪乞讨所产生的社会问题。在穷人迁徙权的问题上，联邦法院的宪法发生了180度的大转弯，从原先完全不承认迁徙权的极端走向迁徙权及其附带的福利权和选举权不容许任何限制的另一个极端。[4] 然而，这并不表明美国有效解决了贫困问题，因为最贫困以及精神或心理有问题的贫民可能完全没有能力迁徙，因而对他们来说迁徙权的宪法保障未必意味着多少实惠。相反，迁徙权的宪法保障反而可能加剧流浪问题的严重性。近年来，无家可归的流浪者向美国的济贫制度提出了新的挑战，许多地方政府制定或加强实施了禁止乞讨和露宿的立法，其中至少某些措施可能过分限制了贫民的宪法权利。 　　在社会不同利益不断碰撞与斗争的过程中，法治国家逐渐形成了解决流浪乞讨问题的宪政模式，从而为中国提供了值得借鉴的经验。本文主要探讨美国城市对无家可归的流浪者在街头露宿和乞讨的限制及其所产生的宪法问题，并从中寻找对中国的启示。美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿等行为进行限制，而是必须适当界定贫民的宪法权利和地方政府为了维持秩序而行使的公共权力，保证地方限制符合宪法的基本要求。第一，政府限制所针对的必须是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它也通不过司法审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取强制性措施。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛的立法，因而同样违反宪法为公民保障的基本人身自由。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。

二、 美国的流浪乞讨问题及其地方管制　　流浪乞讨是经济发展不平衡与福利系统不健全而产生的社会现象。对于经济相对贫困地区，政府和社区的财政能力有限，因而不能为每个公民提供基本生活保证。即使在经济发达和财政能力充足的地区，政府也未必选择为所有人提供完全的福利保障，以避免“养懒汉”或浪费社会资源。因此，随着经济发展水平和政府政策的变化，生活无着的流浪乞讨人员的数量也会发生相应变化。　　1. 问题的缘起　　美国在传统上也将生活无着的贫民称为“流浪者”（vagabonds）、“乞丐”（beggars）甚至“无赖”（rogues）。由于这些称呼带有贬义，近年来大部分生活无着的贫民被归为“无家可归者”的类型。“无家可归”（homeless）这个概念是一个1980年代初期才发明出来的词汇，并自此以后引起了美国公众的广泛注意。在此之前，这个词一般被用在流动民工身上，但这些人一般都能够在室内睡觉；在此之后，它被专用于确实没有任何固定住宅而留宿街头的贫民。1980年代，美国城市的无家可归者大量增加。据统计，无家可归者在1981—89年间的增加幅度在纽约市高达350%.据全国无家可归者联合会估计，美国城市大约有300万无家可归者。[5]　　1987年，联邦政府制定了《无家可归者援助法》，为无家可归者提供了某些有限的援助。法律上的“无家可归者”，是指“缺乏固定、正常和适当的夜间住所的人”。《无家可归者救助法》原先有15类救助项目，为无家可归者提供了紧急避难保护、临时和永久性住宅、职业培训、医疗保健和教育等一系列救助。联邦为这些项目提供资金，但具体操作分发各州执行。目前美国50州中已经有49个州加入了联邦救助项目。[6] 到现在为止，这个法案已经修改了5次，主要是扩大了法案的救助范围并加强。