论刑法的契约化
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摘 要：刑事和解制度是世界现代司法实践过程中应运而生的新的司法模式。刑事和解制度的适用使刑法在惩戒犯罪的同时最大程度的保障被害人的利益，修复被害人与犯罪人之间破损的社会关系，为犯罪人复归社会创造有利条件。但是，刑事和解制度在理论构建和实务操作中还面临着一系列困境，探求其中的法理依据及现实深度，厘清相关问题并提出解决办法，具有重要的理论及现实意义。 关键词：刑事和解；恢复性司法；司法改革 中图分类号：D914 文献标识码：A文章编号：1006—4117（2011）07—0032—02 一、刑事和解的理论基础及现实意义 刑事和解，是指在刑事诉讼过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解制度正式起源于西方社会恢复性司法理念之中，是契约自由精神所孕育出的一种崭新的司法模式。恢复性司法是指通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给予被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法。追本溯源，我们会发现，早在18世纪意大利著名学者贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中就已有刑事和解制度的理论雏形。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。但是，实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。可见，刑罚权是公民基于自身安全的需要而让渡的部分权利的结晶，刑罚权的来源也是公民让渡权利的结果，这就说明公法生而具备契约化的特质。
刑法契约化是以罪刑法定原则的功能二元化为时代背景的。公法上的契约即以发生公法效率为目的的契约，在公法上契约自由原则是受到限制的，一般多涉及公共事务，特别是政治权利义务。刑法契约是指国家与国民在刑事领域形成的权利义务关系的协议。这种随着社会历史发展而逐渐显现继而进化的趋势被称为刑法契约化。刑法契约化的核心在于罪刑法定原则的契约化。当前我国刑法学界的主流观点认为罪刑法定原则具有一元化价值，即限制国家刑罚权以加强人权保障，这是有一定的历史依据的。罪刑法定原则的功能定位取决于对国家与国民关系的定位。随着历史的演进，统治阶级与被统治阶级两大对立阶级已经不复存在，国家与国民的关系也由过去的对立、对抗转变为统一、相依。罪刑法定原则的性质也随之转变为国家与国民在刑事领域的社会契约。根据1997年《刑法》第3条的规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。分解该条文可得知，刑法是国家与国民在刑事领域依法订立的相关权利义务的协议：当国民不犯法时就享有行动自由，国家则承担着不得启用刑罚的义务；当国民犯法时就要承担受罚的义务，国家则有权启用刑罚。当然，这也不免会引发如下思考：依据契约平等、自由的精神，在刑事领域双方当事人可否撤销其对于国家的授权，直接通过其他方式，如借助民事赔偿等，来处理他们之间的矛盾，刑事和解是否具有正当性和合理性值得深思。鉴于刑事和解具有对当事人诉讼地位起到正本清源，修复被害人与加害人之间破损的社会关系，及时弥补被害人的经济、精神损失，并使加害人重获改过自新、复归社会的机会等诸多现实作用，所以有必要对其进行深入的探讨和研究。
二、刑事和解政策的价值分析 （一）有利于实现权利双赢最大化。传统刑事司法所追求的是一种国家本位主义，而刑事和解政策的引入恢复了权利人本位主义，再次确立了以被害人为中心的利益保护机制，提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权与决定权。通过刑事和解的方式，不仅有效避免了法院判案周期长、判决执行难给被害人造成的二次伤害，也能使被害人经济、精神上的损害及时得到修复，更利于国家本位主义模式下对其权利的保障。此外，通过刑事和解的方式，既可以使加害人清楚的认识到其行为给他人、社会带来的危害，也利于避免其产生报复心理，从而顺利回归社会。 （二）有利于合理配置司法资源，实现效益最优化。相对于数量庞大、发案率居高不下的司法现状，我国的诉讼资源是有限的，为了实现资源的优化配置，我们必须以最小的投入取得最大的收益，刑事和解制度本身就符合这样的价值要求。一方面可以缩短诉讼时间，节约诉讼成本，大大减少人力、物力、财力的投入；另一方面也可以实现司法机关对案件的分类处理，提高办案效率。 （三）有利于构建民主、高效的法治体系。法治状态是指一个国家有法律且法律受到应有的尊重，有法律且法律有其应有的地位，而对权力的制约和对权利的保障则是法治的内涵所在，所以建立以权利保护为本位的司法制度也就成为建设有中国特色的法治国家的必然要求。刑事和解制度以维护被害人的合法权益为根本出发点，体现了现代刑罚的开放性和谦抑性，同时也有利于构建民主、高效的法制体系，是司法理念由国家本位向个人本位转变的里程碑。 三、刑事和解制度化的若干障碍 （一）法理依据存疑。刑事和解制度作为一个舶来品，其在西方的蓬勃发展是以恢复性司法理论为根基的，我国由于缺乏这样的文化基础，加之刑事和解制度传入中国为时尚短，自然还面临着关于其正当性与合理性的质疑。此外，中国历来流传的传统观念也是刑事和解制度本土化的一大阻力。从古至今，民不患寡，唯患不均的观念源远流长，再加上公民的法律素质普遍不高，缺乏对刑罚作用的明确认知。这就注定了刑事和解制度在中国的发展举步维艰。 （二）与罪刑法定原则相冲突。只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。这是罪刑法定原则的最初表述。刑事和解制度的引入，显得与罪刑法定原则格格不入。罪刑法定原则的价值追求在于防止刑罚权的滥用、保障人权，在这一点上刑事和解制度与之相契合。但反之，刑事和解制度也对罪刑法定原则形成了巨大的冲击。正如马静华教授所言，刑事和解在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免于刑罚，在一定程度上，这违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严。同样，刑事和解制度也弱化了法的规范作用。作为国家制定的，用以规制公民的社会规范，法具有行为指示作用。而刑事和解可能会削弱刑法的一般预防功能。根据罪刑法定原则隐含的观念，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动，如果行为人可以通过依靠经济赔偿的宽容方式逃避刑罚制裁，则可能更积极主动地实施犯罪。所以，刑事和解制度不免有降低刑罚威慑力，弱化法的规范作用之嫌。 （三）法律依据缺失。由于缺乏在刑事立法上的支持，严格意义上的刑事和解制度仍处于缺失状态，这就导致在实践司法操作中存在诸多困扰：第一，刑事和解适用的范围、条件、赔偿标准不明确。由于缺乏统一的刑事和解规范，各地在适用刑事和解时难免不会出现同案不同价等有失公允的情况，会极大的伤害公民对法律的信任感，有损法律的威严。第二，加害人、被害人事后反悔，缺乏应对措施。如果加害人在达成刑事和解协议后，拒绝履行和解协议或者无能力履行的，检察机关能否撤销原不起诉决定，《刑事诉讼法》没有相关规定。其次，如果被害人在达成刑事和解协议后，对协议内容反悔的，是否符合《刑事诉讼法》第145条的规定，能够向上一级人民检察院申诉，也是一个难题。第三，缺乏具体法律、法规的规范，是否会造成自由裁量权过分扩张，司法机关滥用职权等腐败现象的出现，也是当前实务界慎用刑事和解的一大忧思。